Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 295/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00009/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2012 0100327

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000669 /2010

Apelante: Fabio

Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado: OCTAVIO MARTIN GONZALEZ

Apelado: Noemi , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ,

Abogado: CARLOS SARDINERO GARCIA,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 9/13

En Guadalajara, a once de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000669/2010, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2012, en los que aparece como parte apelante, Fabio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. OCTAVIO MARTIN GONZALEZ, y como parte apelada, Noemi , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LIDIA PEÑA DIAZ, asistido por el Letrado D. JOSE LLORENTE, sobre Modificación de Medidas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 18 de octubre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Labarra López, en nombre y representación de D. Fabio y, estimando parcialmente la reconvención deducida por DÑA Noemi , acuerdo: 1.- Privar a Don Fabio de la patria potestad respecto a su hija Adelaida . 2.- Mantener las medidas acordadas judicialmente en sentencia de divorcio de fecha 25 de junio de 2008 en relación con las prestaciones alimenticias de los menores. 3.- La suspensión del redimen de visitas entre el padre y sus hijos menores. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas imponiendo al actor las costas causadas con la demanda sin hacer expresa imposición de las causadas con la reconvención'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fabio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de enero de 2013

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son las cuestiones fundamentales que subyacen en el presente recurso de apelación siendo la primera la atinente a la revocación de la supresión de la patria potestad respecto de la hija mayor y en segundo lugar el reestablecimiento del régimen de visitas, instando por ultimo la revocación del pronunciamiento relativo a las costas procesales.

Estamos con el tribunal de la instancia en que la declaración de la pérdida de la patria potestad debe hacerse siempre teniendo presente el interés del menor, superando los acontecimientos pasados, si los presentes y un pronostico del futuro alientan un resultado positivo para el menor; que no debe entenderse, por ello, la privación como una sanción del progenitor incumplidor y ser una medida de aplicación restrictiva, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que en la recurrida se cita.

Sentado lo que antecede hay que aludir en relación al argumento que apoya la petición revocatoria que no es mas que el error en la apreciación de la prueba, que predomina en nuestro derecho la libre apreciación y valoración de la misma, valoración que habrá que efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica o de las máximas de la experiencia, y una vez plasmado el razonamiento probatorio esta Sala a pesar de las amplias facultades revisoras que le concede el ámbito del recurso de apelación debe concederle prevalencia a la misma, evidentemente, sobre la valoración subjetiva de la parte que trata de sustituirla salvo que el Juzgador en dicho razonamiento haya plasmado conclusiones contrarias a lógica o experiencia, lo que no ocurre en este caso en que la prueba en todos los extremos planteados por la apelante ha sido debida, correcta y exhaustivamente valorada, como seguiremos exponiendo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 [RJ 20093029] se refiere a las normas que atribuyen a los tribunales de instancia la competencia para valorar las pruebas y que sólo cuando éstas hayan sido objeto de una estimación contraria a la lógica, o hayan llegado a un resultado contradictorio con las reglas de la sana crítica a las que se refiere la ley, pueden ser objeto de revisión, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470], en el mismo sentido, de que únicamente cabe revisar la prueba cuando se produce un error patente o se incurre en arbitrariedad en la valoración pues la resolución que padece estos defectos desnaturaliza la aplicación de la ley, lo que conlleva su vulneración y, según la doctrina constitucional, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 [RJ 20063389 ] ó 17 de julio del mismo año [RJ 20064961), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 [ RJ 20013202 ], 10 de julio de 2000 [ RJ 20006014 ], 21 de abril [RJ 20054504 ] y 9 de mayo de 2005 [RJ 20054682], entre otras), pero que en todo caso la valoración de la prueba es función de la instancia, máxime cuando se trata en gran medida de prueba personal como es la exploración de los menores.

En este sentido es de gran claridad y contundencia el informe psicológico que destaca como los menores carecen de vinculo afectivo con el padre, y se niegan a mantener cualquier tipo de contacto con el padre señalando en cuanto a la hija mayor cuya privación de la patria potestad se acuerda que detecta un fuerte temor a encontrársele por la calle o a que pueda cogerla.

Pues bien la premisa básica en esta materia es como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de junio de 2.009 que, las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999 , 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En otro orden de cosas hay que decir que la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un conjunto de derechos y deberes que la Ley confiere e impone a los padres para con sus hijos no emancipados en beneficio de éstos con una finalidad esencialmente tuitiva, habiendo exigido por dicha razón que su privación requiere la concurrencia de circunstancias gravemente perjudiciales para los hijos, suficientemente acreditadas, de tal suerte que la adopción de tal medida sea beneficiosa para ellos, no cabiendo imponerla a los progenitores como censura o sanción por el incumplimiento de tales deberes. La privación de la patria potestad se torna en un instrumento útil de tutela de los hijos menores en evitación de que quien no se siente vinculado a éstos y actúa con total apatía pueda inmiscuirse en su vida y perturbar su formación integral y, en definitiva, en el desarrollo pleno de su personalidad, participando en su educación y en la toma de decisiones que por su envergadura y trascendencia exigen de una verdadera implicación de quienes las adoptan, garantía que se cumple cuando la relación paterno- filial se sustenta en los vínculos afectivos sólidos nacidos del contacto cotidiano. Con esta medida, ciertamente grave, se evita el riesgo de que el ejercicio de la patria potestad se utilice como arma de guerra en el conflicto emocional de sus titulares, situación especialmente abonada en hipótesis en que el progenitor no ha exteriorizado una voluntad seria de velar por sus hijos desde hace mucho tiempo, desentendiéndose de ellos Insistir en que el. art. 170 CC , se establecen como una medida de protección del menor. Dicho precepto establece que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial', lo que requiere de manera ineludible la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad. La pregunta que debemos hacernos es si concurre en autos causa que justifique dicha privación. Y, la respuesta es claramente positiva desde el momento que hay un pronunciamiento condenatorio Aplicando la expuesta doctrina al caso enjuiciado, no podemos sino compartir el razonamiento acertado de la Juzgadora por cuanto el comportamiento del padre con la hija debe de estimarse como un factor de máximo riesgo en las relaciones entre ambos, y que al desenvolverse este pronunciamiento en el ámbito civil, e ir dirigido a dar, en interés de la menor, la protección adecuada a ésta, es claro que en base a los datos obrantes en las actuaciones, tratándose de una niña en la adolescencia y el comportamiento sexual del padre, lleva a estimar como ajustada a la actual situación la supresión de la relaciones de la hija, y el padre, teniendo en consideración que la existencia de un pronunciamiento condenatorio por todo ello, apreciando en su conjunto la prueba practicada debe de concluirse que la protección que debe de darse a la menor, dado el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del padre - art. 170 Código Civil -, exige, además, que se estime procedente acordar la privación de la misma como efectúa motivadamente la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Para resolver el siguiente punto en litigio, esto es la supresión de las visitas con los otros dos menores hay que acudir de nuevo a la prueba practicada y en concreto la exploración de los menores y la pericial psicológica que no considera apropiado el reestablecimiento de un régimen de visitas con el padre por el distanciamiento con el mismo el rechazo de los menores y la situación estable en la actualidad de estos, por lo que es evidente que esas visitas no iban a aportar nada positivo a los mentores cuyo interés no se olvide es el primordial a considerar, entendiendo la Juzgadora y así lo comparte esta Sala que los menores tienen cubiertas sus necesidades emocionales , rechazan la figura paterna que ha estado desvinculada de los niños durante años , por lo que en el momento actual iba a ser perjudicial imponer un régimen de visitas.

TERCERO.-En lo que se refiere a las costas procesales bien puede existir en la primera instancia un criterio amplio de no imposición de las mismas -sobre todo, por un afán de evitar un incremento de la conflictividad entre las partes en dichos procedimientos-, aunque ello no autoriza a la no imposición de las mismas cuando resulte evidente que la parte ha sostenido infundadamente su posición. No se aprecia sin embargo en el supuesto de autos al menos en cuanto a las visitas que sea una pretensión temeraria o infundada por lo que se entiende justificada la no imposición máxime cuando se imponen en la sentencia únicamente en base al criterio objetivo del vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto en lo que se refiere a la imposición de las costas de la instancia debemos revocar y revocamos únicamente este pronunciamiento declarando la no imposición de las costas de la instanciaconfirmando el resto sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.