Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 420/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 420/2014

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª LORENA TALLÓN GARCIA

SENTENCIA

NÚM. 9/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 385/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 420/2014, en los que aparece como parte apelante-apelada, D. Luis Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Letrado Dª MARÍA BRIONES POUSO, como parte apelada-impugnante, Dª Belen , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA SANCHEZ BARREIRO, asistida por el Letrado D. GIL ALFONSO LÓPEZ PÉREZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY,quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15/7/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos planteada por la procuradora Sra. Ramos Picallo, actuando en nombre y representación de D. Luis Miguel , frente a Dña. Belen , las medidas reguladoras de la guarda y custodia y alimentos del menor, Bernardino , tendrá el mismo contenido que en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de marzo de 2014, con las modificaciones introducidas:

-La patria potestad será compartida.

-La guarda y custodia del menor será atribuida a la madre.

-Se eleva a definitivo el régimen de comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio, con la salvedad de que el padre en relación a los fines de semana alternos el disfrute de los mismos comenzará el viernes a la salida del colegio, donde irá a recogerlo el padre, siempre que su horario de trabajo se lo permita, esto es mientras no empiece a trabajar, pues en tal caso la recogida tendrá lugar a las 18:00 horas, y abarcará hasta las 20:00 horas del domingo. Se mantendrán las visitas intersemanales con la indicación de que el disfrute, y mientras el padre no trabaje, será desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, manteniéndose el lugar de entrega y recogida establecido, cuando la recogida no tenga lugar a la salida del colegio. Se mantiene igualmente el régimen de visitas fijado para los periodos vacacionales.

-La fijación a cargo del no custodio y a favor del menor de una pensión de alimentos de la cuantía de 200€ mensuales a ingresar en la cuenta que designe la custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC a comienzos de cada año. Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos en un porcentaje del 50% por cada progenitor, teniendo tal consideración los conceptos indicados en el auto de medidas provisionales y con los mismos requisitos para poder exigir su pago.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Luis Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veintiocho de enero de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Los pronunciamientos de la sentencia apelada que se impugnan por el padre son los relativos a la guarda y custodia del hijo menor y, subsidiariamente, al régimen de visitas. Por su parte la madre impugna también el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido, que considera excesivo, y el relativo a la pensión de alimentos, por escasa.

La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo, nacido el 13 de marzo de 2011 , y establece un régimen de visitas que incluye los fines de semana, de viernes a domingo y tres o dos tardes por semana, según corresponda o no al padre la estancia con el menor durante el fin de semana. El importe de la pensión de alimentos se fijó en 200 euros.

SEGUNDO.-El padre postula en su recurso de apelación que se le atribuya la guarda y custodia del menor, o subsidiariamente, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

La atribución de la guarda y custodia al padre en vez de a la madre, a quien se atribuyó en las medidas provisionales, carece de sentido. La madre es la figura de referencia del menor. En los meses precedentes a la adopción de las medidas provisionales el menor sólo se relacionó con la madre. No se cuestiona que el menor está debidamente atendido y cuidado. Ambas partes admiten que la relación de los progenitores con el menor durante la vigencia de las medidas provisionales ha sido satisfactoria y que el menor está adaptado a nivel familiar, social y escolar. En este sentido se pronuncia el informe pericial aportado por el padre. Cambiar la custodia para apartar de ella a la madre y atribuírsela al padre carece de justificación cuando la madre ha ejercido adecuadamente sus funciones y el interés del menor está debidamente protegido.

El establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, de darse las circunstancias, podría ser coherente con la idoneidad de ambos progenitores para cuidar de su hijo. La del padre se afirma en el informe pericial psicológico que ha aportado a la causa. Tácitamente es reconocida por la madre cuando acepta que el desarrollo del régimen de visitas con posterioridad al Auto de medidas provisionales es satisfactorio.

No se trata aquí de destacar las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto y en el momento actual se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras).

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan'. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que ha de ser precisado en su aplicación a la vista de las circunstancias del caso.

Los datos que maneja la sentencia del Juzgado no permiten acordar la guarda y custodia compartida en el interés del menor que es quién, a la postre, va a quedar afectado por la medida que se deba tomar. El 'fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' » ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 '. En éste caso no concurren los requisitos que ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de abril de 2013 para adoptar la guarda y custodia compartida.

Las relaciones anteriores de los progenitores con el menor están condicionadas por la edad del niño, que va a cumplir cuatro años. Durante ese tiempo la relación del hijo con la madre ha sido mucho más intensa que con el padre. En especial en los meses anteriores al proceso judicial y al Auto de medidas provisionales, tiempo en el que la relación entre padre e hijo fue inexistente. La edad del menor hace imposible que manifieste sus deseos personales. Las relaciones entre los progenitores se han visto salpicadas por un incidente que dio lugar a un juicio de faltas y a la condena en primera instancia del padre por vejaciones injustas contra la madre y daños, sentencia contra la que se dice que se ha interpuesto recurso de apelación.

Todas estas circunstancias, muy especialmente la corta edad del menor y su vinculación con la madre ( SAP A Coruña, Sección 6ª, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2012 ) llevan a descartar que la guarda y custodia compartida sea, en éste caso, el sistema con el que mejor se protege el interés del menor. Es cierto que el régimen de visitas se desarrolla en la actualidad de modo satisfactorio. Pero ello ocurre desde hace unos meses, cuando se fijó en medidas provisionales y estaba pendiente la adopción de las definitivas. Una actitud prudente es la de ampliar ese régimen y comprobar su evolución antes de acordar una modificación del régimen de custodia que actualmente no garantiza una mejor protección del interés del menor.

TERCERO.-Es deseable que en un futuro, por la cercanía de los domicilio de los progenitores y por no constar que alguno de ellos carezca de aptitudes personales para contribuir en condiciones de igualdad al cuidado de la hija, se den las circunstancias para establecer un sistema de guarda y custodia compartida. Para hacer viable esta posibilidad futura y para garantizar en el presente una relación más intensa entre el hijo y su padre, que éste desea y que ha de redundar en beneficio de la menor, es necesario establecer un amplio régimen de visitas. Así lo hace la sentencia apelada que además de la mitad de los periodos vacacionales y de los fines de semana, de viernes a domingo, prevé que el menor éste con su padre dos tardes por semana, en aquellas en que le corresponda la estancia con el menor el fin de semana, y tres tardes cuando no le corresponda el fin de semana.

En contra de lo que sostiene la madre en su oposición al recurso ese régimen amplio de visitas, que acerca la situación a una guarda y custodia compartida, es deseable para intensificar el vínculo entre padre e hijo, potenciando la figura de identificación primaria y de apego a su padre. Una intensa y satisfactoria relación con los dos progenitores ha de redundar en un correcto desarrollo piscoemocional del menor. El desarrollo del régimen de visitas desde que se fijó en las medidas provisionales ha sido satisfactorio y su ampliación parece conveniente para el interés del menor.

La sentencia apelada establece una vinculación entre la hora de recogida del menor y la situación laboral del padre que ése no considera acertada. La madre, en su oposición al recurso, tampoco se muestra favorable a que se supedite el horario de recogida a que el padre tenga o no tenga trabajo. La coincidencia de los padres en éste punto y la conveniencia de simplificar en la mayor medida posible el régimen de visitas lleva a modificar la sentencia de modo que el padre, o la persona de la familia que él designe, recogerá al menor a la salida del colegio, tanto en el caso de las visitas intersemanales como los viernes en que comiencen las vistas de fin de semana.

CUARTO.-La sentencia establece que el padre deberá pagar una pensión de alimentos para el hijo de 200 euros al mes. La madre la considera insuficiente y pide que se fije su cuantía en 300 euros mensuales.

El padre está actualmente en situación de desempleo y cobra una prestación de 800 euros. Es previsible que recupere en breve su trabajo anterior por el percibía un salario de 1.000 euros. La madre reconoce cobrar una prestación por desempleo de 426 euros al mes. El menor, de 4 años de edad, no tiene necesidades especiales. Su gasto más relevante era el pago de la escuela infantil. Por su edad y lugar de residencia hay que presumir que a partir del curso 2014-2015 estará escolarizado en un centro de educación público.

Las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el consejo general del poder judicial, que sirven como criterio orientativo, prevén para el caso de 1ue un progenitor tenga unos ingreso de 850 euros y otro carezca de ingreso una pensión de 225 euros. Teniendo en cuenta que la madre tiene ingresos, aunque sean de escasa cuantía, la pensión de 200 euros ha de considerarse razonable.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Luis Miguel , y se desestima la impugnación de Dª Belen , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Ribeira, dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales nº 385/2013 , que se revoca en el único sentido de acordar que tanto en las visitas intersemanales como los viernes en que le correspondan las visitas de fines de semana el padre, o la persona de la familia que designe, recogerá al menor a la salida del colegio, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.