Sentencia CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1228/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00009/2020
Rollo Núm. .........................1228/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.............3 de Toledo.-
Divorcio Contencioso Núm...528/2018.-
SENTENCIA NÚM. 9
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1228 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio Divorcio Contencioso Núm. 528/2018 en el que
han actuado, como apelante Tania , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz y
defendida por la Letrada Sra. Pérez Rodríguez; con intervención del Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso
de apelación; y como apelado, Alfonso representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-
Tenorio.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 2 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Tania , representada por D. Ramón Gómez Muñoz y asistida de D. Dionisia Pérez Rodríguez, contra D. Alfonso , defendido por D. María Jesús Prudencio Bienhayas y representado por D. María Ángeles Corcuera García- Tenorio, declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, con las siguientes medidas: 1. La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a conjuntamente a ambos padres de forma compartida, compartiendo ambos, asimismo, la titularidad de la patria potestad sobre sus dos hijos. La custodia compartida se desarrollará bajo el siguiente régimen: los dos menores vivirán de forma permanente en la vivienda familiar y serán los padres los que rotarán de forma quincenal en dicho domicilio. El cambio de residencia de los padres será cada dos quincenas, el último domingo de cada una de aquéllas por la tarde, salvo acuerdo entre las partes sobre la hora del intercambio. El ajuar de los hijos (ropa, material escolar, etc...) deberá permanecer de forma estable en el domicilio donde los mismos residan, salvo que medie consentimiento conjunto de ambos progenitores para ubicar parte del mismo en otro lugar.

2. El progenitor no custodio, durante la quincena en el que no resida en la vivienda familiar, tendrá derecho a visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía el fin de semana intermedio, régimen que será orientativo respecto de la hija mayor, dada su actual edad. Dicho régimen se ejercerá de la forma siguiente: Fin de semana intermedio (entre quincenas), el viernes desde las 18:00 horas del mismo hasta las 20 horas del domingo, momento en el que deberán los hijos ser devueltos al domicilio familiar. Si existiere disponibilidad del progenitor no custodio en la quincena correspondiente, y previo aviso al mismo con al menos 24 horas al otro progenitor, los menores tendrán derecho a visitarlo una tarde a la semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente de visitas.

Con independencia de los intercambios previos existentes, en las vacaciones de navidad y semana santa se aplicará el régimen que a continuación se describe. En las vacaciones de Navidad, un progenitor estará con los hijos, residiendo con ellos en la vivienda familiar, desde las 18:30 del día que terminen las clases del primer trimestre hasta el 31 de diciembre a las 18:30 horas. Desde dicho día hasta las 18:30 horas del día anterior al comienzo de las clases del segundo trimestre permanecerán los hijos con el otro progenitor.

En las vacaciones de Semana Santa cada progenitor las disfrutará con los hijos, residiendo en la vivienda alternativamente.

En las vacaciones de verano, un progenitor permanecerá con los hijos, residiendo en la vivienda, desde el día que termine el curso escolar a las 18:30 horas, hasta el 31 de julio a la misma hora. Desde dicho día, hasta las 18:30 horas del día anterior al comienzo del curso escolar permanecerán los hijos con el otro progenitor.

El padre elegirá los períodos de las vacaciones que compartirá con los menores en los años pares y la madre en los años impares. Este mismo criterio será aplicable para determinar el progenitor que estará residiendo en la vivienda familiar con los hijos en Semana Santa. Los períodos de vacaciones elegidos por cada progenitor deberán ser comunicados a la otra parte con, al menos, un mes de antelación. Si no se efectuara dicha comunicación con esa antelación de forma que la otra parte pueda tener constancia escrita y acreditada de su recepción, será al otro progenitor al que le corresponderá elegir en ese año los períodos vacacionales, sin que ello afecte al turno de elección aquí contemplado para los años sucesivos.

En los cumpleaños de los hijos, el progenitor que no tenga dicho día la compañía o la custodia del menor tendrá derecho a estar con el hijo desde las 11:30 horas (o desde las 14:30 si es día laboral) hasta las 18:30 horas o una franja horaria similar que se adopte al horario laboral del progenitor.

El lugar de entrega de los menores será el domicilio familiar.

Los dos padres deberán permitir una libre, fluida y diaria comunicación de los hijos con el otro progenitor y con la familia extensa de cada uno de ellos.

3. D. Alfonso abonará a Dª. Tania 200 euros mensuales en concepto de alimentos de los dos hijos menores. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por anticipado dentro de los cinco primeros días del mes que corresponda en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor y se actualizará anualmente con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a la variación que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4. Los gastos extraordinarios que generen los hijos se pagarán en un 80% por el padre y en un 20% por la madre.

Deberán ser satisfechos inicialmente por D. Alfonso , una vez que fueran acordados, quien podrá ulteriormente requerir su reintegro a D. Tania . Este mismo porcentaje regirá para el pago de los suministros de la vivienda.

Los gastos derivados de la titularidad del inmueble se satisfarán de conformidad con la normativa reguladora de los mismos.

5. El uso de la vivienda familiar se atribuirá a ambas partes en los términos que se deducen del régimen de custodia establecido.

Sin pronunciamiento en costas'. - Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de mayo de 2019, cuya Parte Dispositiva dice:' Procede completar la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que en su fallo debe integrarse el siguiente apartado: 'La obligación de pago mensual de 200 euros impuesta a D. Alfonso en concepto de pensión de alimentos subsistirá mientras que D. Tania se encuentre en situación de desempleo.'; Y dicho auto fue aclarado por auto de fecha 4 de junio de 2019, cuya Parte Dispositiva dice:' ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador María Ángeles Corcuera García Tenorio en nombre y representación de Alfonso de aclarar el auto de fecha 09/05/2019, dictado en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: ' ... La distribución de los gastos aludidos en el apartado cuarto del fallo de la sentencia será al 50% cuando Dña. Tania se incorpore al mercado laboral....'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Tania , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la sentencia dictada en lo que se refiere al sistema establecido de guarda y custodia y la pensión acordada por entender que se vulnera en artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta al haberse manifestado por los niños que quieren que la custodia sea para la madre debiendo ser atendido este deseo por ser el interés de los menores lo que debe regir en este caso por lo que existiría un error en la valoración de la prueba en concreto en la valoración de las manifestaciones de los menores efectuadas en su exploración y por tanto una infracción del principio de interés superior de los menores .

La representación de D. Alfonso en su oposición a la apelación alega que el único argumento utilizado de contrario es la 'preferencia' que manifiestan los menores para permanecer con la madre y la preferencia no siempre significa 'conveniencia' para ellos, ni sostiene que su bienestar se fundamente en dicha preferencia.

Concretamente se alega que ninguno de los dos menores hace mención a ninguna circunstancia concreta por la que no deba atribuirse la custodia también a D. Alfonso . Fermina , pone de manifiesto que con su padre discute más, pero añade que esto es motivado porque 'ambos tienen el mismo carácter'. Y que 'le regaña para que no gaste mucho dinero' y que estos mismos inconvenientes manifestados por los hijos se darían exactamente igual en el marco de una estabilidad familiar. Las discusiones entre padres e hijos son comunes en todos los hogares, mucho más si pensamos que estos son adolescentes.



SEGUNDO: Consta en la Sentencia recurrida 'Desde la separación de hecho la pareja ha desarrollado un régimen de custodia compartida, ubicando la residencia de los dos hijos de forma permanente en el domicilio familiar y estableciendo la alternancia de los padres en tal domicilio, si bien D. Tania ha mostrado su disconformidad en que esta situación se ratificare en el presente procedimiento. El domicilio familiar está situado en Toledo, la cual está gravada con una hipoteca, quedando por amortizar respecto del préstamo hipotecario algo más de 30.000 euros con una cuota mensual de amortización de 290 euros. Fermina tiene 15 años de edad y Imanol tiene 12. En la exploración judicial de Fermina , la misma manifestó que existen roces entre los progenitores con motivo de la organización doméstica, admitió que mantiene buena relación con sus dos padres, si bien pueden existir más roces con su padre por la forma de ser que ambos tienen, refirió que podría vivir con ambos progenitores, si bien preferiría hacerlo con su madre porque le da más tranquilidad y libertad. También indicó que ella prefiere vivir en la misma casa porque considera incómodo tener que estar cambiando de domicilio. Imanol expuso que, si tuviera que elegir, preferiría vivir con su madre porque tiene más confianza con ella, si bien admitió que ambos progenitores actualmente desarrollan las actividades y servicios necesarios para atenderlos (...)la demandada se encuentra en situación de desempleo, lo que dificulta las posibilidades de que ambos progenitores puedan asumir una vivienda propia, circunstancia a la que ha de sumarse el hecho de que la pareja adquirió, en régimen ganancial, la vivienda familiar a través de un préstamo hipotecario. Pero tampoco se entiende que esta temporal coyuntura económica tenga, necesariamente, que conllevar de forma permanente la privación a uno de los progenitores de una guarda compartida, cuando ninguna circunstancia se ha acreditado que pueda limitar o condicionar la relación de ambos con respecto de sus hijos. Y si bien estos últimos han admitido una mayor confianza o libertad con su madre, dicha situación no implica por sí ningún óbice para el establecimiento de una relación estable de los dos hijos con su padre. Es por ello por lo que se optará por el establecimiento de un régimen de custodia compartida de forma provisional a través del sistema de casa nido, sin perjuicio de que, una vez que la Sra. Tania tenga un nuevo empleo, las partes puedan adoptar un sistema de custodia compartida en diferentes viviendas, pudiéndose prever una solución definitiva entre ambos al destino de la vivienda que constituía el domicilio familiar tras la liquidación del patrimonio ganancial. Es por ello por lo que se acordará que los progenitores roten en la vivienda cada 15 días.



TERCERO.- El recurso tendría dos partes , una sería la interpretación del superior interés de los menores y la valoración de su preferencia hacia la madre manifestada en su exploración donde habría que resolver si es más beneficioso el sistema de custodia compartida o dar la custodia a la madre y otra la valoración del sistema de custodia compartida por el sistema de casa nido acordado en la sentencia .

Sobre el régimen de custodia compartida Existe actualmente una abundante jurisprudencia acerca de la guarda y custodia compartida, de entre la que cabe citar la reciente sentencia de 6 de abril de 2018 que resume la doctrina de la Sala Primera al respecto señalando como ' La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia» 3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). (....) 4.- La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». (....) Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.' Concretamente la SAP TOLEDO de 26 de octubre de 2018 : ' Hemos de partir que este régimen ha pasado actualmente de una situación de excepcionalidad a una de absoluta normalidad, es decir, si nada hay que lo desaconseje y así se ponga de manifiesto expresamente tras la práctica de la prueba, es el más aconsejable; como dice la jurisprudencia más atrás citada, debe ser el normal y deseable; no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, es decir, no cabe argumentar que el informe psicosocial no señala en qué medida ese sistema es más beneficioso para la menor, sino todo lo contrario, precisamente porque no señala que este sistema no sea el más beneficioso para la misma, se ha de entender que lo es, porque es el sistema normal y deseable salvo que se pruebe lo contrario, por tanto si el informe pericial no descarta o desaconseja la custodia compartida, que es el régimen más deseable, sino que por el contrario indica como en este caso que ambos progenitores son aptos para la custodia y expresamente propone ese sistema y no otro, hay que entender que la prueba pericial justifica la adopción del mismo y no lo contrario. ' Por lo tanto habrá que valorar si de las pruebas practicadas existen datos que desaconsejen el sistema de custodia compartida y en este caso tal y como se expone en el recurso la prueba sería las manifestaciones de los menores expresadas en la exploración donde hacen constar la preferencia de vivir con la madre pero si repasamos en contenido de esas manifestaciones tal y como expone la sentencia consta lo siguiente : Fermina de 15 años cuando fue explorada exponía que había roces entre los progenitores con motivo de la organización doméstica, admitió que mantiene buena relación con sus dos padres, si bien pueden existir más roces con su padre por la forma de ser que ambos tienen, refirió que podría vivir con ambos progenitores, si bien preferiría hacerlo con su madre porque le da más tranquilidad y libertad. También indicó que ella prefiere vivir en la misma casa porque considera incómodo tener que estar cambiando de domicilio. Imanol (de 12 años en el momento de la exploración) expuso que, si tuviera que elegir, preferiría vivir con su madre porque tiene más confianza con ella, si bien admitió que ambos progenitores actualmente desarrollan las actividades y servicios necesarios para atenderlos .

Con estas manifestaciones no se ha acreditado que con el sistema de custodia compartida se esté perjudicando a los menores por lo que no se dan los requisitos para no aplicar este sistema pues las expresiones sobre mayor o menor afinidad o comodidad que es de lo que los menores hablan no justifican la no aplicación de este sistema por lo que este motivo se desestima .

CUA RTO.- En cuanto al sistema concreto de esta Sala no desconoce las dificultades de este sistema de utilización por turnos y de la conveniencia de tener un alto grado de entendimiento para que funcione de forma satisfactoria lo que se ha reflejado en distintas resoluciones como por ejemplo la SAP Tenerife 17 de enero de 2019 donde se manifiesta la posibilidad de que existan conflictos que puedan perjudicar a los menores pero lo cierto es que en la apelación lo único que consta es que como los cónyuges tienen nula relación el sistema de casa nido redundará en conflictos y por tanto en perjuicios para los menores pero todo ello desde un plano teórico y sin que tales perjuicios se objetiven .

Siguiendo la argumentación de la sentencia, en este caso partimos de una igualdad entre las partes respecto de su capacidad económica , D. Alfonso trabaja para una comunidad de propietarios sita en Toledo. Su defensa ha aportado nóminas a los autos de julio a octubre de 2018, en los que consta que suponen una cuantía de 1.060,35 euros netos mientras que D ª Tania actualmente se encuentra en situación de desempleo, si bien ha trabajado con anterioridad como peluquera, ostenta un local que está actualmente arrendado con una renta mensual de 800 euros, de los cuales la Sra. Tania percibe 400 euros. Éste es el único ingreso que le consta en la actualidad. Tiene las mismas titularidades de bienes inmuebles que D. Alfonso . En el ejercicio 2016 le constan 8.300 euros de ingresos derivados de bienes inmuebles, más 500 euros por actividad laboral, con similares datos en el ejercicio 2017. Ambos progenitores tienen ayuda familiar próxima al domicilio de los menores. Por el alquiler del local, perciben cada uno de ellos, de 350 euros mensuales . Con estos datos la sentencia aplica correctamente que no se atribuya el uso exclusivo limitado en el tiempo de la vivienda familiar por entender que no existe un cónyuge más necesitado de protección .

En el caso concreto del uso de la vivienda por periodos de quince días en los que rotan los padres , cuando se presento el recurso ya llevaban con este sistema varios meses y aunque como se ha dicho se es consciente de la dificultad , debe estarse al caso concreto y en el recurso se expone : ' desde que se dictó la sentencia, han sido numerosas las situaciones desagradables que han mantenido los progenitores como consecuencia de la existencia del sistema de -casa nido- (limpieza-turnos , orden general de la vivienda, de los muebles, de los enseres...,) ' sin embargo no se especifican en que consisten esas situaciones desagradables para valorar las mismas o el propio sistema de convivencia por o que ante la falta de prueba de que en este caso concreto este sistema esté ocasionando perjuicios a los menores procede desestimar el recurso presentado .



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del procedimiento . -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Tania , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 2 de abril de 2019, aclarada por los autos de fecha 9 de mayo de 2019 y 4 de junio de 2019, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 528/2018, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -