Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 202/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00090/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0100478

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2007

RECURRENTE : Jose Ángel , Marí Juana , Edurne

Procurador/a : CRISTINA DE PRADO SARABIA, CRISTINA DE PRADO SARABIA , ISMAEL DIEZ LLAMAZARES

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ , ESTEBAN BUENO PEREZ

RECURRIDO/A : Jose Ángel , Marí Juana , Edurne

Procurador/a : CRISTINA DE PRADO SARABIA, CRISTINA DE PRADO SARABIA , ISMAEL DIEZ LLAMAZARES

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ , ESTEBAN BUENO PEREZ

SENTENCIA Nº 90/2010

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Once de Marzo de dos mil diez.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 202/2009, en el que han sido partes, Dª Edurne , representada por el Procurador D. Ismael-Ricardo Díez Llamazares y asistida del Letrado D. Esteban Bueno Pérez, y Dª Marí Juana y D. Jose Ángel , representados por la Procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia y asistidos por el letrado D. Javier San Martín Rodríguez, como APELANTES Y APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 503/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción numero DOS de ASTORGA se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2009 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes en nombre y representación de Doña Edurne frente a D. Jose Ángel y Doña Marí Juana representados por la Procuradora Sra. Martínez García debo condenar y condeno a los demandados a que paguen a la demandante el terreno indebidamente ocupado por su actuar constructivo sobre el muro medianero existente entre ambas propiedades en la cantidad de 10.800 euros e igualmente debo condenar y condeno a los demandados a que indemnicen a la demandante por los daños originados en su vivienda con motivo de las obras de derribo de la pared medianera en la cantidad de 31.172 euros.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."

Por auto de fecha 30 de enero de 2009 se rectificó el fallo de la sentencia para añadir al final de su primer párrafo: "así como a los intereses del modo señalado en el fundamento de derecho cuarto.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por los procuradores de la parte actora y demandada. Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado de los mismos, y por cada una de las partes se solicitó la desestimación del interpuesto de contrario. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. Por auto de fecha 25 de enero de 2010 se denegó la prueba de reconocimiento judicial solicitada en el recuso interpuesto por Dª Edurne . Firme la precitada resolución se dictó providencia por la que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a pagar la suma de 10.800 euros, como importe del terreno ocupado por efecto de la denominada accesión invertida, y a pagar la suma de 31.172 euros en concepto de daños causados a la demandante por los daños causados con el derribo del muro medianero.

Interponen recurso de apelación las dos partes en el proceso, y ambas fundan su impugnación en la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida: la demandante por considerar que de la prueba practicada se infiere que el muro demolido a instancia de los demandados era medianero y que se ha invadido su propiedad con la construcción que aquellos realizaron, causándole daños, y los demandados por considerar que el muro no era medianero, sino propiedad exclusiva suya, negando cualquier invasión de propiedad ajena. De la calificación del muro como medianero o como privativo de los demandados se deriva la estimación de la demanda (total o parcial, en atención a las demás peticiones accesorias) o su desestimación.

En definitiva, y como se indica en la sentencia recurrida, el objeto de la controversia queda ceñido a determinar:

1. Si el muro es o no es medianero.

2. Si se ha producido invasión de la finca de la demandante.

3. Si como consecuencia de la construcción ejecutada a instancia de los demandados se han producido daños y perjuicios a la demandante, y cuantificación de su importe.

Habría que añadir un cuarto punto de controversia: en caso de que el muro fuera medianero y se hubiera ocupado parte de la finca de la demandante, determinar si ha habido mala fe por parte de los demandados, como presupuesto para admitir o rechazar la accesión invertida declarada en la sentencia recurrida.

En la alegación segunda del recurso interpuesto por Edurne se invoca infracción del deber de congruencia del artículo 218 de la LEC , pero no se formula porque la sentencia acuerde el pago de una indemnización cuando lo que se solicita es una obligación de hacer (demolición y ulterior reconstrucción del muro medianero), sino por otras razones: porque no se pronuncia sobre su petición del apartado b) del suplico de la demanda (legitimación de la demandada para poseer el muro) y sobre su petición de indemnización por los daños posteriores a enero de 2008. Y, en concreto, se introduce la cuestión sobre la mala fe de los demandados para excluir la viabilidad de la accesión invertida, de modo que no se cuestiona ésta como institución aplicable, sino su procedencia en el caso concreto por concurrir mala fe en los demandados, por lo que a lo indicado en sentencia como objeto de la controversia hemos de añadir, conforme propone la recurrente (parte demandante), otras dos cuestiones:

- La mala fe de los demandados, como causa de exclusión de la accesión invertida.

- La omisión de indemnización por los perjuicios derivados de la imposibilidad de habitar el inmueble con posterioridad al día 1 de enero de 2008 (en la sentencia se resuelve sobre la reclamación formulada en el primero de los párrafos del apartado f/ del suplico de la demanda, pero no sobre la formulada en el párrafo segundo).

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del muro (medianería).

Conforme establece el artículo 572 del Código Civil , se presume la medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Corresponde, por lo tanto, a los demandados acreditar que les corresponde, en virtud de título, signo exterior o prueba en contrario. Como de ningún título (de la demandante o de los demandados) se infiere la propiedad exclusiva del muro a favor de alguno de ellos, el muro se presume medianero. En este caso no es sólo que la pared se sitúe entre los dos edificios, sino que claramente constituye su divisoria. Tan evidente resulta que al tirarse el muro quedaron el descubierto, y sin pared de cierre, diversas dependencias de la edificación de la demandada; como indica el perito Sr. Romeo en su informe de fecha 2 de febrero de 2007: "no entiendo cómo ha recurrido a repelar una pared colindante hasta el extremo de dejar en pie, aduciendo que era suya, tan sólo los 2 o 3 cm. de espesor que se corresponde con el enfoscado".

A partir de la presunción de medianería corresponde a los demandados acreditar la existencia de signos en contra o aportar prueba de que el muro derribado se sitúa exclusivamente sobre su propia finca.

En el recurso interpuesto por Jose Ángel y Marí Juana , se realiza una impugnación de la valoración probatoria de manera descriptiva que sintetizaremos a continuación, pero del mismo modo en que se plantea de modo previo la naturaleza jurídica de la prueba practicada, también introduciremos con esta cuestión nuestra motivación en relación con el recurso interpuesto.

Sostiene la parte recurrente que "carece de virtualidad todo el razonamiento de la Sentencia al estar fundamentada en documentos a los que se les atribuye un valor probatorio, el de informes periciales, que no tiene por haberles sido denegado aquel en el acto de la Audiencia Previa con ocasión de la proposición y subsiguiente admisión de prueba". Como quiera que los informes elaborados por D. Jesús Carlos (arquitecto superior), por Dª Margarita (arquitecto técnico) y por D. Cecilio no fueron admitidos como prueba pericial sino como documental, y admitida su intervención en juicio como testigos-peritos, sin protesta alguna por las partes, no vamos a sostener que tengan tal carácter, pero lo que sí afirmamos es que no dejan de ser informes emitidos por técnicos que aparecen debidamente documentados y, como documentos admitidos y no impugnados constituyen medios de prueba susceptibles de ser empleados para fundar la valoración probatoria en la que se sustenta la sentencia. La prueba pericial se ha de valorar conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), por lo que el dictamen admitido como prueba pericial no tiene una eficacia tasada superior a cualquier otro dictamen técnico del que se puedan valer las partes. Así pues, la mayor o menor eficacia probatoria no depende de cómo se califique el medio de prueba (salvo los reducidos supuestos de eficacia probatoria tasada) sino de la coherencia valorativa que de él se pueda extraer.

En el presente caso, tanto el informe Sr. Romeo , que se admitió como prueba pericial, como los elaborados por los otros técnicos, tuvieron su respaldo en fotografías y observaciones por ellos realizadas y que fueron sometidas a contradicción en el acto del juicio, en el que el primero citado intervino como perito y los demás como testigos-peritos; si bien D. Cecilio , arquitecto director de la obra que supuso la demolición del muro, en quien, al igual que en el testigo D. Marcelino , constructor que ejecutó las labores, sí concurre un claro interés indirecto por ser aquél quien dirigió los trabajos causantes del daño y éste el ejecutor de las obras. Tan es así, que en el informe que emitido D. Marcelino asume posiciones de interés común con la propiedad al decir: "hay que recordar siempre el ofrecimiento voluntario de la propiedad del nuevo edificio al representante del edificio colindante... Este ofrecimiento se hizo verbalmente por parte del propietario, del aparejador y del arquitecto que suscribe. También... se comunicó a dicho representante la posibilidad de acceder al interior... No dio permiso". Aseveraciones todas ellas que ponen de manifiesto que el director de la obra actúa en clara connivencia de intereses con la propiedad; nada que reprochar en que así sea dado el vínculo profesional que vincula a promotor y director de la obra, pero se evidencia una clara causa de tacha en el testigo-perito (artículo 367.1, 3º LEC ). Por el contrario, tanto Sr. Romeo como el Sr. Jesús Carlos como la Sra. Marí Juana son meros técnicos que no intervienen en las obras ni están sometidos a otro encargo que la mera elaboración de un dictamen para explicar la configuración de las edificaciones, las características del muro derribado y los daños causados con su demolición.

Sistematizamos los motivos de impugnación de la valoración probatoria en dos apartados: signos contrarios a la medianería y valoración de los que se consideran de contrario como signo de medianería.

1.- Signos contrarios a la medianería.

1.1. La edificación de los demandados está cubierta por tejado que cubre íntegramente el ancho del muro de tapial.

La edificación originaria de los demandados y la edificación de la demandante mantienen un extraño engarce en el que el muro separador de ambas es aprovechado por unos y otros de manera un tanto peculiar; como indica el perito Sr. Romeo en su informe de fecha 2 de febrero de 2007: "El caso que nos ocupa es uno de estos, donde el paso de los años ha ido socavando intencionadamente, o no, el espesor físico de las divisiones entre propiedades hasta límites no deseados". Y así podemos ver que, como se dice en el recurso, el tejado de la antigua edificación de los demandados ocupaba toda o buena parte de la pared en cuestión, pero, sin embargo, la cubierta de la casa nº 4 volaba unos 12 cms. sobre la del nº 6, como indicó el director de la obra de demolición, y también testigo- perito, D. Cecilio .

Otro signo de esas intrusiones recíprocas se pone de manifiesto en la contestación a la demanda, cuando en el párrafo segundo de su hecho segundo se dice: "los albañiles se encontraron con que el cerramiento de esa parte de la vivienda propiedad de la actora que volaba por encima de la vivienda a derribar, estaba realizado mediante adobes apoyados directamente sobre las tejas que conformaban el tejado de la vivienda de mis representados".

En definitiva, el apoyo del tejado de la edificación originaria sobre la totalidad, o casi la totalidad, del muro no es más que el aprovechamiento de la línea de fachada en toda su extensión ocupando el muro que para servía tanto de apoyo de la cubierta de la edificación de la demandante como para de apoyo de la cubierta del edificio de la demandante, si bien la cubierta de aquel se apoyaba ocupando en línea de fachada y la de éste se apoyaba lateralmente en la parte superior del muro que se prolongaba hasta llegar a ella, volando por encima del ancho de ese muro.

Por lo tanto, el signo contrario a la medianería no destruye la presunción de medianería, porque si el tejado de la edificación de los demandados ocupaba el muro en la línea de fachada, el de la demandante lo ocupaba, en todo o en parte, al volar sobre él y buscando su apoyo.

1.2. La fachada de la vivienda de la demandante es de ladrillo y finaliza justo al llegar a la pared de tapial, sin "ningún engarce entre la pared de ladrillo de la fachada y el muro de tapial.

No es signo contrario a la medianería la diferencia de materiales, porque la edificación de la demandante es posterior al muro de referencia: la fachada es de ladrillo y el muro de tapial. Pero aunque sean diferentes los materiales eso no obsta el hecho incontestable de que el muro constituía cerramiento de dependencias de la edificación de la demandante y apoyo de su estructura. El signo apuntado podría tener alguna relevancia si el muro no constituyera, de manera evidente, pared divisoria de edificaciones, o si alguna de ellas careciera totalmente de apoyos en ella, pero, por sí solo, no tiene más relevancia que el hecho de que uno de los colindantes (en este caso la demandante) solo pintara su fachada en la parte suya exclusiva, y no lo hiciera en la medianería.

1.2. Viga de madera en la vivienda de la demandante que se sitúa perpendicular a la fachada "pegando con la colindancia sobre la que se apoyan los machones que soportan la planta alta (foto 10 del informe presentado con la contestación a la demanda).

En la fotografía nº 10 se aprecia lo que podría ser una viga de madera que va perpendicular a la fachada, y aunque la fotografía no permite concretar su concreta ubicación, aunque no se apoyara directamente en el muro lo cierto es que esas vigas tienen que buscar un asiento vertical, por lo que se sustentan en las vigas transversales metálicas que se apoyan en el muro, como se puede apreciar en la fotografía nº 21 de la demanda (folio 157).

1.3. El canalón de las aguas de bajada del tejado y el enlucido de la fachada de la edificación de la demandante mantienen la situación anterior al derribo del muro.

Como ya indicamos en el apartado 1.1, y con más razón en este caso, el enlucido o la ubicación del canalón lo único que indican es que la demandante reservó su actuación a lo que era de su exclusiva propiedad, sin intervenir en el muro medianero ni ocuparlo en su parte: lo que define la medianería, fundamentalmente, es su función de separación de las edificaciones con apoyos estructurales comunes para ambas.

1.4. Se indica en el recurso: "si tenemos en cuenta que las fincas nº 10, 8 y 6 corresponden a tres partijas iguales, se constata que necesariamente... el muro en cuestión pertenece en su integridad a la vivienda nº 6".

Esta afirmación se contiene en el informe de D. Cecilio que, como hemos indicado, está incurso en clara causa de tacha. Pero tampoco podemos compartir el cálculo que realiza, en primer lugar porque no nos consta el origen común de las fincas o que sean fruto de la división de una finca matriz anteriormente existente, y en segundo lugar porque la división de fincas no tiene por qué atender a líneas de fachada: una finca puede tener menos línea de fachada y, sin embargo, mayor superficie o una mejor situación. Si examinamos el plano de situación que se acompaña como plano 3 del informe pericial del Sr. Cecilio , podemos ver cómo -a simple vista- la parcela de los demandados tiene menos amplitud de fachada hacia la calle el Tejar, en relación con la parcela con la que colinda por su izquierda (vistas de frente desde esa calle), pero, sin embargo, tiene bastante más amplia su línea de fachada en su colindancia con la calle Órbigo.

Así pues, el deslinde que pretende hacer el Sr. Cecilio en atención a la línea de fachada no aparece justificado.

Resulta esclarecedor que en el proyecto de derribo, elaborado por el Sr. Cecilio , y tal y como se reconoce en el recurso, se alude a "demolición de un edificio antiguo entre medianerías", para luego indicar que el Sr. Cecilio en el acto del juicio quiso decir "que se trata de derribar un edificio que se encuentra ubicado entre otras dos edificaciones situadas a ambos lados". El Sr. Cecilio puso de manifiesto en su informe su alto conocimiento de lo que es una medianería, como se corresponde con su importante cualificación profesional, por lo que si hubiera querido referirse a demolición de un edificio situado entre otros así lo habría indicado, sin necesidad de recurrir a un término especial como medianería. Y la existencia de la medianería es, precisamente, la conclusión a la que llegan los demás técnicos (perito o testigos-peritos).

2.- Signos considerados como a favor de la medianería que la recurrente impugna.

2.1. Sostiene la recurrente que la pared de cerramiento de la planta superior no llegaba hasta la cubierta.

Esta afirmación solo la sostienen quien proyectó y dirigió la demolición del muro y quien la llevó a cabo; incursos ambos en clara causa de tacha.

Sólo el Sr. Cecilio sostiene que en la parte superior la pared era de adobe en lugar de tapial. Esta discontinuidad del material es contradicha por los demás técnicos, explicando Don. Romeo en el acto del juicio que si hubiera sido de adobe no habría resultado resistente al agua y habría sufrido deterioro evidente en un muro que, por los materiales empleados, es antiguo. Pero aunque fuera adobe, lo cierto es que constituía la coronación del muro de tapial, y que necesariamente se debía apoyar en él, porque una pared de ese tamaño no se sustenta por sí sola. También Sr. Romeo , el Sr. Jesús Carlos , y la Sra. Margarita indican que la pared debía de continuar hasta el encuentro con la cubierta, como no podría ser de otra manera porque -en caso contrario- el edificio no sería estanco y la cubierta quedaría expuesta. En las fotografías aportadas con la contestación a la demanda no se ve el encuentro de la pared con la cubierta porque ya se habían producido actuaciones invasivas al ejecutarse obras de demolición a instancia de los demandados. Pero no podemos en modo alguno suponer que la pared, aunque fuera de adobe, se sustentara por sí sola o no llegara hasta la cubierta, dejando esa zona tan sensible de la edificación sin cubrir. Pero es que, además, en la contestación a la demanda ya se alude a ese cerramiento diciendo que "estaba realizado mediante adobes apoyados directamente sobre las tejas". Esta afirmación sólo nos puede llevar a la conclusión de que existía tal apoyo, porque si una pared de adobe se apoya sobre tejas termina fracturándolas por el peso: existía continuidad en el muro hasta la cubierta del edificio de la demandante, y se puede apreciar en las fotografías 2, 7 y 8 de las presentadas con el informe acompañado a la contestación (en ellas no se ve como se culmina el encuentro con la cubierta pero sí la continuidad del muro hasta casi llegar a ella).

2.2. Las vigas situadas a la altura del techo de la planta baja, y que se apoyan en el muro de tapial, no son originarias y no siempre estuvieron apoyadas en él.

Es un argumento contundente a favor de la medianería el hecho de que las vigas situados a la altura del techa de la planta baja (fotografía obrante al folio 162, entre otras) se introduzcan y apoyen claramente en el muro medianero. Sostiene la parte recurrente que esas vigas fueron introducidas al realizarse la nueva edificación. Aunque pudiera ser así, lo cierto es que la antigua edificación también tenía que apoyarse de algún modo, y no se puede descartar que fuera análogo. En cualquier caso, la realidad es que ese apoyo existe y, como hecho, es un claro signo de medianería, y no es el único porque, como ya hemos indicado, el muro de tapial se elevaba hasta la cubierta de la edificación de la demandante, y este muro es más antiguo y revela su carácter común: si el muro fuera exclusivo de los demandados no se habría prolongado por encima de su propio tejado.

Pero es que hay otros signos favorables a la medianería, como la caja de contador introducida totalmente en la pared de ladrillo (como indicó Sr. Romeo en el acto del juicio) o la existencia de tejas que sobresalían por encima del muro medianero, tanto en la cubierta del edificio de la demandante (hasta el director de la obra, el Sr. Cecilio , reconoció que se habían retirado) como en el muro de cierre de un patio de aquella (fotografías del informe del Sr. Jesús Carlos ; folios 253 y 254 de los autos).

TERCERO.- Buena fe de los demandados, como presupuesto de la accesión.

La buena fe se presume y no necesita ser probada, por lo que corresponde probar lo contrario a quien la niegue. La buena fe no tiene el mismo alcance en el ámbito de los derechos reales que en el ámbito de las obligaciones: "La buena fe, ya como elemento de un supuesto de hecho normativo, ya como principio general (norma jurídica completa), y ora en su perspectiva subjetiva de situación sicológica de creencia o ignorancia, o estado de conocimiento, (con que se manifiesta en el campo de los derechos reales, arts. 451 y sgs., 433, 1473 y 1950 CC y 34 LH), ora en la objetiva de conducta ética o comportamiento honrado, justo y leal (aplicable en sede de obligaciones y con relación al principio general en el ejercicio de los derechos, arts. 7 y 1258 CC ), no necesita ser probada, de tal modo que corresponde la prueba a quién sostenga su inexistencia" (STS 6 de junio de 2002 ).

Por lo tanto, la buena fe, en el ámbito de los derechos reales no se entiende como un estado de conducta, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las obligaciones y contratos, sino de conocimiento, por lo que la buena fe se representa en atención al conocimiento o desconocimiento de las circunstancias que hagan ilegítima la situación creada. Para ello es preciso acreditar que aquél a quien se imputa la mala fe es conocedor de que aquello de lo que dispone no es suyo, excluyendo cualquier estado de duda razonable sobre su posición jurídica (STS 14 de marzo de 2001 ).

No disponemos de elementos de prueba en los que sustentar el claro convencimiento de los demandados sobre el carácter medianero del muro, máxime cuando actúan según un proyecto de demolición que se le presenta por un técnico en el que depositan su confianza. Es más, aun cuando este Tribunal no comparta los motivos del recurso interpuesto por los demandados, lo cierto es que los que exponen no son irracionales ni buscados de propósito para obtener una coartada con la que encubrir su mala fe. Pero lo que es más importante -como se indica en el recurso interpuesto por la demandante- "cuando DOÑA Edurne llegó por primera ver al lugar, y se encontró con la demolición de una parte del muro ya consumada". Ante esta situación la demandante acude al Notario para dejar constancia de la demolición (no es un requerimiento sino un acta de constancia de fecha 22 de enero de 2007), y en esa misma fecha el codemandado, D. Jose Ángel , requiere a la demandante para permitirle apuntalar la vivienda a fin de evitar daños en ella como consecuencia de las obras, con expresa negativa de la demandante a autorizar tal petición. En definitiva, aunque el daño causado por las obras es evidente, no podemos inferir por parte de los demandados el conocimiento de la medianería o su convencimiento acerca de la intrusión en una finca ajena. La existencia de denuncias, o incluso requerimientos, no necesariamente justifican la mala fe de quien actúa en el convencimiento de su propio derecho de manera más o menos justificada. Pero, lo que es más importante, se promueven un primer interdicto de obra nueva que resulta desestimado por sentencia de fecha 22 de febrero de 2007 , en la que fundándose en el informe Sr. Romeo dice "que la paralización por largo periodo de tiempo o antes las inclemencias del clima puede resultar peligroso para la propia vivienda actora... pudiendo continuar la obra en el estado en que está sin necesidad de tocar la pared...". Y se promueve un segundo interdicto de obra nueva que finaliza con sentencia de fecha 18 de junio de 2007 en la que se dice que "estando ya levantados los pilares de la planta baja y hecho el forjado "techo"... sería conveniente que se continuara a la obra para evitar mayores daños a la propiedad de Doña Edurne ... mismo sentido se manifestó el Arquitecto Técnico Sr. Juan Francisco ... también el Arquitecto Sr. Romeo ... ha contestado... que la estructura de la vivienda de la actora que apoyaba en la pared demolida se encuentra en u estado precario... y que de seguir al aire el deterioro será importante...". En definitiva, ambas sentencias deniegan la suspensión cautelar al considerar como más conveniente la continuación de la obra, por lo que no podemos suponer que los demandados han actuado con conocimiento -primero- de la ilegitimidad de la demolición sugerida en un proyecto de demolición efectuado por un técnico, y -segundo- de la legitimidad de su proceder, ante la denegación de la suspensión de la obra en sendas resoluciones judiciales.

No debemos de olvidar, por último, que la ocupación no tiene lugar con la demolición del muro, sino con la construcción que consuma la apropiación del suelo, y que aquella se ejecutó porque no se acordó su paralización por decisiones judiciales que, por cierto, no fueron recurridas por Doña Edurne , consolidándose una situación de definitiva ocupación del terreno común con la edificación realizada por los demandados.

Por lo tanto, no podemos estimar concurrente mala fe en los demandados al no constar que actuaran con convencimiento de usurpación de terreno ajeno, sino ajustándose a un proyecto elaborado por un técnico y con el beneplácito de dos sentencias -no recurridas- que dieron pábulo a las intenciones de los demandados.

CUARTO.- Indemnización por el valor del suelo y por daños causados.

Tanto la ocupación del suelo donde se localizaba el muro medianero como los daños causados en la edificación de la demandante tienen su origen inmediato y único en la demolición del muro medianero y ulterior edificación levantada por los demandados. Las reticencias de la demandante para autorizar el apuntalamiento o cualquier otra actuación reparadora pretendida por los demandados no comporta culpa alguna por parte de aquella, a la que no se le puede reprochar que se opusiera a que llevasen a cabo la reparación quienes, con notable descuido, generaron el daño causado. Además, los daños fueron comprobados y valorados ya inicialmente por la arquitecto técnica Dª Margarita que visitó la edificación el día 17 de febrero de 2007, según indica en su informe, cuando el 22 de enero de 2007 (fecha de las actas notariales) todavía no se había completado la demolición del muro. Es decir, los daños reseñados y valorados en el precitado informe se toman en consideración a los pocos días de producirse la demolición del muro, por lo que sólo pueden ser consecuencia exclusiva de las obras realizadas por encargo de los demandados. Es más, en ninguno de los informes emitidos (ni siquiera en el del Sr. Cecilio ) se reseña que los daños se hayan visto agravados por una supuesta pasividad de la demandante.

a) Daños y perjuicios causados.

En el recurso interpuesto por los demandados se impugna la valoración pericial que ha servido de sustento a la sentencia recurrida, y ciertamente resulta harto genérica e imprecisa, al no ofrecer explicación de cada partida: la valoración es un mero enunciado de partidas y costes sin justificación alguna. Pero tampoco podemos admitir la valoración ofrecida por el Sr. Cecilio que se ciñe a la ejecución de pared de cerramiento, pintura y remates, cuando en las fotografías se advierten claros destrozos en habitaciones, entrada de la vivienda, pavimentos, cubierta, patio... Aunque no recoge mediciones, el informe de Dª Margarita sí explica cada una de las partidas, describiendo la solución constructiva para reparación de la entrada de la vivienda, de la instalación eléctrica, de la cubierta y del patio interior. En dicho informe se emite una valoración global de 21.774,97 euros, de las que se ha de deducir la partida "demolición resto de muro" (3.931,26 euros) porque ya ha sido demolido, con un resultado de 17.843,71 €. Esta suma se ha de incrementar con el 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial, ya que en el informe se indica que no se incluyen, como tampoco el 16% de IVA (los porcentajes indicados son los mismos que se aplican en el informe del Sr. Cecilio ). Incrementada la suma indicada con los coeficientes indicados, resulta un total de 24.631,45 euros. En particular, se deja constancia de que no se pueden incluir daños en el mobiliario de modo genérico sin ofrecer una explicación razonable: seguramente ha habido daños en el mobiliario, pero no se puede cuantificar sin basarse en daños reales más o menos delimitados y justificados.

La diferencia entre la valoración del informe de la Sra. Margarita y la del informe del Sr. Jesús Carlos no obedece a una mera secuencia temporal, como se indica por en el escrito de oposición al recurso presentado por Doña Edurne , porque se incluyen conceptos y partidas diferentes, sin que tampoco se explique qué variación sustancial en los daños se podría haber producido entre el día 17 de febrero de 2007 (visita realizada por la Sra. Margarita ) y el día 18 de julio de 2007 (fecha del informe del Sr. Jesús Carlos ). En cualquier caso, la falta de motivación de las partidas del informe del Sr. Jesús Carlos justifica que no sea considerado para valorar el daño causado. Por el contrario, el informe de la Sra. Margarita , aun cuando no entre en detalle de mediciones, sí explica las distintas partidas que valora.

En relación con los perjuicios sufridos por carencia del uso de la vivienda, en el informe del Sr. Jesús Carlos se cuantifican a razón de 1000 euros mensuales, sin la más mínima explicación. No consta que la edificación estuviera arrendada o que la demandante hubiera perdido la posibilidad de arrendarla, y tampoco se ofrece por la demandante prueba acerca de lo que podría ser el precio de mercado de su vivienda. La condición de arquitecto no otorga habilitación profesional para el estudio de los precios de mercado en arrendamientos, por lo que el parecer de ese técnico no puede servir como fundamento para decidir sobre el perjuicio por la inhabitabilidad de la vivienda.

Como no se acredita el concreto perjuicio causado, el tribunal fija en 200 euros mensuales el perjuicio sufrido por la demandante en el año 2007, y se recurre a esta cifra no por mera arbitrariedad, sino porque a falta de prueba no podemos reconocer menos de lo que sugiera la propia parte apelante (último párrafo de su alegación sexta). Ahora bien, se fija la suma de 200 euros de manera "cuasipromediada" porque la apelante alude a la suma de 300 euros como importe máximo, pero aun cuando solo sea por la potencial explotación de la vivienda en alquiler -sobre todo en los meses de verano- la suma se considera prudencialmente como pérdida de ganancia para la demandante. Como en la demanda se reclama por los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007, el perjuicio por tal concepto se ha de fijar en 1.000 euros.

En el recurso interpuesto por la demandante se alude a la falta de congruencia de la sentencia recurrida porque no resuelve acerca de la petición de condena al pago de daños por verse privados del uso de la vivienda desde el 1 de enero de 2008 a la fecha en que se reponga el muro medianero a su situación originaria. No se produce defecto de congruencia porque el artículo 219.3 de la LEC no permite sentencia de condena con reserva de liquidación en la ejecución, y en el apartado 1 de ese mismo artículo se exige al demandante que solicite una cantidad de dinero determinada, cuantificando exactamente su importe, sin que sea posible solicitar su determinación en ejecución de sentencia. En el suplico de la demanda ni siquiera se exponen las bases con arreglo a las cuales calcular el perjuicio, ya que no se indica qué importe o qué criterios aplicar para el cálculo de ese eventual perjuicio reclamado, sin que pueda quedar indeterminado a resultas del perjuicio concreto que se pueda derivar. Además, se solicita la condena en función del momento de reposición del muro medianero, cuando lo cierto es que la sentencia no acoge tal petición, por lo que resultaría incierto el momento en que finalizaría el periodo a considerar. Las condenas de futuro, por su parte, sólo caben en casos muy concretos (art. 220 LEC ), entre los que no se encuentra el caso que nos ocupa.

b) Valor del suelo que se ha declarado adquirido por accesión.

Por lo que se refiere al valor del suelo del muro medianero ocupado por la edificación de los demandados, hemos de partir de una superficie en la base de 60 cms., conforme se indica en el informe del Sr. Jesús Carlos , corroborado por el Sr. Romeo en el acto del juicio al rectificar su cálculo de 40 cms., y en línea con los 55 cms. indicados en el informe de la Sra. Margarita . El refrendo del grosor del muro lo tenemos en el propio informe del Sr. Cecilio , que aporta un plano de situación (documento 1 de dicho informe) en el que se ofrecen mediciones de las fachadas de los números 6, 8 y 10 de la calle el Tejar, que se corresponde con una escala de 1/100, y el ancho del muro que se denomina "pared de referencia", según tal escala, se corresponde exactamente con 60 cms. (mide, en el plano, 6 milímetros)

A tenor de la prueba practicada es obvio que la edificación de los demandados ha ocupado casi todo el ancho que ocupaba el muro medianero, pero al contestar Dª Edurne al recurso de apelación parece insinuar que ha habido una intrusión mayor que la ocupación del espacio antedicho. En todos los informes se alude a la ocupación del muro medianero por la edificación de los demandados, pero en ninguno de ellos se alude a invasión de terreno privativo de la demandante. En las peticiones del suplico de la demanda se alude a "la pared de adobe, de aproximadamente sesenta centímetros de ancha" (petición a/ del suplico de la demanda), a "la construcción por ellos realizados... sobre una parte del muro medianero" (petición c/ del suplico de la demanda), a "la demolición ... de la estructura de la obra nueva que invade la parte del muro medianero propiedad del inmueble nº 4" (petición d/ del suplico de la demanda), a la "apropiación del espacio sobre el que se asentaba la pared medianera" (primer párrafo del hecho séptimo), a la "apropiación completa de todo el espacio sobre el que asentaba dicha pared" (primer párrafo del hecho octavo de la demanda)... En la demanda no se alude a otra ocupación que la correspondiente al muro, y en los informes periciales tampoco: basta examinar las fotografías para comprobar que la ocupación se limita al muro y no va más allá.

Pero de esa superficie sobre la que se asentaba el muro de tapial, el cerramiento nuevo de la edificación de los demandados se ha retirado 10 cms., que son los que había ganado la vivienda de la demandante al introducirse en el muro de tapial, como así lo pusieron de manifiesto Sr. Romeo y la Sra. Margarita en el acto del juicio, y ya se indicaba en el informe de aquél: "Esta pared, debió ser picada por la parte de la actora, para conseguir más espacio para su finca, con motivo de reformas efectuadas en la misma. De igual forma se actuó en la planta alta, sobre una pared existente, que posteriormente fue enfoscada y pintada" (párrafo cuarto de la respuestas 5ª, folio 118 de los autos). Por ese motivo tal vez el Sr. Romeo inicialmente aludía a un espesor del muro de unos 40 cms.; sin tener en cuenta ese espacio ganado sobre el muro por la demandante.

En suma, el ancho del muro era de 60 cms., por lo que el límite entre las dos fincas se sitúa en la mitad (30 cm.) pero como la edificación de la demandante se había introducido en el muro 10 cm. colocando pared de ladrillo que ha sido respetada, la intrusión real de los demandados ha sido de 20 cm. El Sr. Romeo atribuye al muro un "largo" de 12 m2 (folio 133 de los autos) por lo que la superficie total ocupada, a falta de otra precisa y concreta medición, se ha de fijar en 2,40 m2 (0,20m x 12m). Siguiendo el informe del Sr. Jesús Carlos se fija el coste del metro cuadrado en 900 euros, con un total final de 2.160 €.

c) Valoración final.

Por lo tanto, la demandante debe de ser indemnizada en 24.631,45 euros, como coste del hacer preciso para la reparación de los daños causados, 1.000 euros en concepto de perjuicios por no poder usar y disfrutar de la vivienda desde el mes de agosto al mes de diciembre de 2007, ambos inclusive, y en 2.160 euros por el valor del terreno que se ha declarado adquirido por accesión. Total: 27.791,45 euros.

TERCERO.- Costas.

a) Recurso de Edurne .

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En este caso concurren serias dudas de hecho que justifican la no imposición de costas, toda vez que la buena fe de los demandados se sustenta muy fundamentalmente en las sentencias dictadas en los juicios promovidos para la suspensión cautelar de la obra que -en cierto modo- justificaron su continuación y la consumación de la situación a que se han visto sometidas las edificaciones. Pero la táctica de hechos consumados empleada en la ejecución de la obra encargada por los demandados plantea a este Tribunal serias dudas de hecho sobre su buena fe, y si esta no se hubiera acogido la estimación del recurso habría sido total o, al menos parcial, y no se habría producido condena en costas.

b) Recurso de apelación de Jose Ángel y Marí Juana .

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel y Marí Juana , y se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Edurne , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2009 , aclarada por auto de fecha 30 de enero de 2009, dictada en los autos 503/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número DOS de ASTORGA , y, en su consecuencia, la revocamos únicamente para fijar en 2.160 euros el valor del terreno que se declaró adquirido por accesión y para fijar en 25.631,45 euros la indemnización por los daños causados, sin entrar a resolver sobre la pretensión de condena indeterminada de futuro contenida en el párrafo segundo del apartado f) del suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por los recursos de apelación interpuestos.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.