Sentencia Civil Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 506/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Mª del Pilar Domínguez Comesaña Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00090/2014

En la ciudad de Ourense a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Oposición de Medidas en Protección de Menores procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 1160/12, Rollo de apelación núm. 506/13, entre partes, como apelante el Servicio de Familia e Menores, Consellería de Traballo e Benestar-Xunta de Galicia, bajo la representación que, por ley, ostenta la letrado de la Xunta de Galicia Dª Silvia Dorado Morales, y, como apelados, Dª Ángela , D. Sebastián , representados por la procuradora de los tribunales D.ª Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Roque Méndez Robleda, y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª del Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Acuerdo la estimación íntegra de la demanda de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores dictada en los expedientes nº NUM000 de fecha 18/07/12 dictada por el Delegado Provincial de Ourense de la Vicepresidencia de igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia, y en la que acordaba desestimar la solicitud de acogimiento de Sebastián y Ángela respecto de su nieta Irene , promovidos por la Procuradora Sra. Pérez, en nombre y representación de Sebastián y Ángela para el acogimiento permanente solicitado. No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'

Segundo. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, SERVICIO DE FAMILIA E ME NO RES, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso el Ministerio Fiscal y don Sebastián y doña Ángela .

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar-Servicio de Familia e Menores, interpone recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Ourense, con competencia exclusiva en materia de familia, de fecha 29 de abril de 2013 , por la que, acogiendo la oposición deducida por don Sebastián y doña Ángela a la Resolución dictada por el Delegado provincial de Ourense de la Vicepresidencia de igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia en el expediente nº NUM000 , declara que los hoy apelados son idóneos para el acogimiento permanente de su nieta Irene .

Insiste la Xunta de Galicia en su recurso que existen factores de riesgo que desaconseja el acogimiento familiar de la menor con sus abuelos, que son: edad avanzada de los acogedores (68 y 71 años respectivamente), pocas posibilidades de reintegración de la menor en el núcleo parental (dada la problemática de los padres), escasa consciencia en los solicitantes de la diferencia de edad que existe entre ellos y la menor e incapacidad para reconocer los posibles obstáculos que puedan surgir en la crianza de Irene . Desconfianza de los abuelos hacia la Administración, lo que dificultaría la intervención y el asesoramiento técnico. Considerar a la otra nieta, hermana de vínculo sencillo de Irene , no como solicitante de acogimiento, sino como ayuda al cuidado.

Tanto el Ministerio Fiscal como los abuelos, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia, entendiendo que no concurre ningún factor de riesgo que impida el acogimiento de la menor por sus abuelos maternos.

SEGUNDO.- El recurso, al igual que la resolución de la Xefatura Territorial del Servizo de Familia e Menores que desestima la solicitud de acogimiento familiar realizada por los abuelos de la menor, giran en torno a la edad de los abuelos como fundamento de la declaración de inidoneidad.

Para la resolución de la controversia se estima adecuado recordar la siguiente normativa aplicable al supuesto de autos:

-el artículo 39.4 de la Constitución española dispone que 'Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos '

-el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990, dispone que 'Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos ... las relaciones familiares de conformidad con la ley ...'

-Esta misma Convención en su artículo 3.1 dispone que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

-Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero , el cual dispone: 'En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

-Igualmente el artículo 172.4 CC establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia.

-El principio de reinserción en la propia familia, junto con el interés del menor, ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

-El TS en su sentencia 565/2009, de 31 de julio , ha establecido doctrina en orden a la ponderación de los principios de interés del menor y reinserción en la propia familia. Señala el alto tribunal que estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia...En aquellos supuestos en que ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia.... se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»)...La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

- En relación con el acogimiento, el artículo 16.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que salvo que el interés de la persona menor lo desaconseje, se procurará el acogimiento familiar de una persona o de las personas que formen parte de la familia o entorno de origen del menor, evitando su erradicación del propio ámbito familiar y social. Y el Decreto 42/2000, de 7 de enero, por el que se refunde la normativa reguladora vigente en materia de familia, infancia y adolescencia, señala también que para la constitución del acogimiento familiar se tendrá en cuenta el criterio de favorecer la permanencia del menor en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en familia extensa, excepto que no fuese aconsejable para el interés del menor o de los menores del grupo familiar acogedor (art.50.c).

- Son también numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que tutelan el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos y reconocen la conveniencia de dichas relaciones para los menores ( STS 20 sept 2002 , 11 nov 2005 y 29 de enero 2009 , entre otras.

En conclusión, el principio de reinserción del menor en su familia de origen y dentro de ella en su núcleo más próximo, únicamente ha de subordinarse al superior interés del menor.

TERCERO.- La aplicación de la anterior normativa al caso de autos, obliga a ponderar si el superior interés de la menor Irene , autoriza a denegar el acogimiento familiar permanente a los abuelos maternos de la menor, don Sebastián y doña Ángela .

Aun cuando no se diga expresamente, la Administración, justifica dicha negativa en el deseo de prevenir un futuro riesgo de desamparo de la menor que, de constituirse dicho acogimiento se produciría, dada la edad de los abuelos ( 69 y 71 años) y al tener en cuenta que por la problemática de los padres biológicos el acogimiento se constituye con el carácter de permanente.

Si bien el artículo 26 de Ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia y el artículo 50 del Decreto 42/2000 , considera situación de riesgo la que se produce de hecho cuando la persona menor de edad, sin estar privada en su ámbito familiar de la necesaria asistencia moral o material, se ve afectada por cualquier circunstancia que perjudique su desarrollo personal, familiar, social o educativo y que permita razonablemente temer que en el futuro pueda estar incursa en una situación de desamparo, inadaptación o de exclusión social; en el supuesto de autos concurren razones que eliminan el citado riesgo, cual es la existencia de una hermana de la menor, Carlota , de 26 años de edad que convive con los abuelos maternos y que ha manifestado su voluntad de asumir el cargo de acogedora cuando sus abuelos ya no puedan. El hecho de que don Sebastián y doña Ángela , consideren a Carlota como ayuda al cuidado y no como acogedora actual, carece de la transcendencia que la Administración pretende darle. Actualmente los abuelos están en condiciones de asumir y desempeñar correctamente las funciones que conlleva el acogimiento de su nieta, y entretanto, Carlota , que actualmente es todavía muy joven, adquirirá experiencia y las habilidades necesarias para asumir, de ser preciso, el acogimiento de su hermana.

Tomando en consideración que incluso en el escenario previsto como más probable por la Xunta de Galicia, no existe un riesgo razonable de desamparo de la menor Irene , y que no se han justificado otros motivos que hagan a los abuelos inidóneos para el cargo de acogedores, se entiende que no concurren razones de entidad suficiente para sacrificar, en aras al superior beneficio del menor, el también protegible interés del menor a crecer y desarrollarse en el seno de su entorno familiar más cercano y el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieta.

CUARTO.- Se argumenta, finalmente, en el recurso que los solicitantes no son conscientes de la diferencia de edad que existe entre ellos y la menor, su incapacidad para reconocer los posibles obstáculos que puedan surgir en la crianza de Irene , que consideran a la Administración como una intromisión y no como ayuda, lo que dificultaría la intervención y el asesoramiento técnico, así como que los padres de la menor no están de acuerdo con que su hija esté bajo el cuidado de los abuelos y que consideran más idóneos a los acogedores designados por la Administración.

La falta de conciencia de la diferencia de edad y de los problemas que puedan surgir en la crianza de Irene , es una mera apreciación subjetiva de los técnicos del equipo de menores y de la que por sí sola no puede deducirse la falta de capacidad, aptitud y motivación adecuadas en los abuelos para el ejercicio del acogimiento.

Aplicando analógicamente el artículo 10 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional; la declaración de idoneidad requiere una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.

El informe de valoración de idoneidad elaborado por el equipo técnico de acogimiento familiar, excluye a los solicitantes únicamente por su edad, no porque los mismos carezcan de habilidades educativas, aptitud y capacidad para atender a la menor.

En este punto, se comparte plenamente la valoración de la prueba realizada por la Magistrada Juez de instancia que viene avalada por el informe pericial psicológico aportado con la demanda de oposición, por los informes de los servicios sociales de base del Ayto. de Ribadavia, los informes médicos de los solicitantes y por la pericia demostrada por los abuelos en la educación y cuidado de su otra nieta, Carlota .

En relación a la manifestación de los padres biológicos de Irene , ha de indicarse que la misma ha de ser valorada como una mera manifestación de su voluntad, carente de autoridad, ya que no corresponde a los padres, suspendidos del ejercicio de la patria potestad, valorar la idoneidad de las personas que han de acoger a su hija.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- En atención a la especial naturaleza de los derechos en conflicto, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación que, por ley, ostenta la letrada de la Xunta de Galicia en nombre del Servicio de Familia e Menores, Consellería de Traballo e Benestar-Xunta de Galicia, contra la sentencia, de fecha 29 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Oposición a medida administrativa en protección de menores nº 1160/12, rollo de apelación nº 506/13, cuya resolución se confirma, sin efectuar expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.