Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 95/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00090/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
SENTENCIA Nº 90/15
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE......................../
D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS...................../
D. JESÚS SOUTO HERREROS
D.ª MARÍA ISABEL BUENO TRENADO . (Ponente)
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Recurso civil núm. 95/2015
Divorcio contencioso nº 196/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Herrera del Duque
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En Mérida, a 17 de Abril de dos mil quince
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al
margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 95/2015
, que a su vez trae causa del juicio de divorcio contencioso número 196/2014 , seguida en el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Herrera del Duque, siendo apelante (demandante) D. Juan Alberto (abogado
D. Francisco José Pérez Martínez, y Procuradora, Dª. Rosaura Sierra Sánchez) y apelada (demandada) Dª.
Rosa (abogado D. Miguel Ángel Asensio Muñoz y Procurador D. Juan Manuel Domínguez Chacón).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 28 de Noviembre de 2014 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Herrera del Duque , cuya parte dispositiva dice que: Que debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por d. Juan Alberto y Rosa el día 1 de octubre de 2010 en la localidad de Puebla de Alcocer con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que debo establecer como medidas definitivas para regular los efectos de la disolución del vínculo matrimonial: 1.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad del mismo compartida por ambos progenitores.

2.- el padre tendrá derecho a comunicarse con su hijo menor sin más restricciones que las que vengan impuestas por el descanso y el estudio del mismo, y a estar en su compañía fines de semana alternos, en defecto de acuerdo entre los progenitores, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, así como dos días entre semana, en defecto de acuerdo, martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. En todos los casos las entregas y recogidas del menor deberán realizarse en el domicilio materno.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad y se repartirán entre ambos progenitores. A falta de aucerdo, corresponderá a la madre elegir el período vacacional en años pares y al padre en años impares.

3.- El padre deberá abonar 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, debiendo ingresar esta cantidad en la cuenta corriente que designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, cantidad que deberá actualizarse anualmente según las variaciones del IPC.

Asimismo, ambos progenitories contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios del hijo menor de edad.

4.- El uso del que fuera domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 de la localidad de Puebla de Alcocer, se atribuye al demandante , pudiendo la demandada retirar sus enseres personales, previo inventario.

5.- Dado que han existido problemas antes de la tramitación de este procedimiento por el riesgo de sustracción del hijo menor por la madre, y dada la distancia que existe entre nuestro Estado y su Estado de origen, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil y para evitar problemas, debe imponerse de oficio la prohibición de que el menor abandone el territorio nacional sin la previa autorización judicial.

Para el cumplimiento de dicha prohibición, acuerdo se libre oficio al Archivo Central de la Dirección General de la Policía, calle Julián González Segador s/n C.P.28043 Madrid, adjuntando copia testimoniada de la presente resolución y datos personales del menor de edad y de sus progenitores '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y al Ministerio Fiscal, y una vez verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, impugnaron el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El único motivo de impugnación por el demandante, progenitor no custodio, es el extremo de la sentencia que otorga la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, ( Constantino , de 8 años de edad cuando se interpuso la demanda), a la madre, alegándose por el recurrente como motivo del recurso, error en la apreciación y valoración de la prueba.

Por la parte apelada, y por el Ministerio Fiscal, se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- En nuestro caso vemos que en el auto de medidas provisionales de 14 de julio de 2.014, se otorgó la guarda y custodia a la madre. La sentencia mantiene la guarda y custodia de ella.

Para la resolución del presente recurso, procede al caso recordar que en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador «a quo» en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgado de Instancia del privilegiado principio de la inmediación.

Pues bien, partiendo de la precedente doctrina y del estudio de las actuaciones cabe decir ya, que procede desestimar el motivo nuclear del presente recurso al observarse que el órgano «a quo» no ha sufrido error en la valoración de la prueba de autos; no se observa que el «bonumfilii» aconseje un cambio en la guarda y custodia del hijo a favor del padre apelante; no se han dado por dicho recurrente razones objetivas o de peso específico como para tal cambio; y, finalmente, no se ha acreditado por el Sr. Juan Alberto , que la madre lo esté haciendo mal y que con el padre el hijo estará mejor. En el informe emitido por la trabajadora social de Puebla de Alcocer, de 17 de Julio de 2.014, se sostiene que es mejor para el niño permanecer en el Pueblo, porque es lo que conoce y un cambio de vida puede afectar a su desarrollo personal y social. Pero, el informe emitido por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Badajoz, emitido dos meses después, en Septiembre, fecha en la que el menor ya residía con su madre -según auto de medidas provisionales como se avanzó anteriormente-, prueba solicitada precisamente por el actor, ahora apelante, califica de 'adecuada la actual situación convivencial del mismo', especificando que 'no existe actualmente ninguna situación de riesgo que desde aquí valoremos negativa para Constantino '. 'Es un niño comunicativo y tranquilo..., que está a gusto en su nueva casa...' . También se valoró la relación del menor con la nueva pareja de la madre ( Ezequias ), que califica de cordial, añadiendo que se les ve cómodos a ambos, y que de dicha relación, puede desprenderse que pasan tiempo juntos . Por otra parte, y aunque el menor muestra su deseo de vivir en la localidad de Puebla de Alcocer, donde vive el padre, no cabe olvidar que la voluntad del menor, actualmente de 8 años de edad, no tenía ni que ser oída, y mucho menos, que esa preferencia sea necesariamente determinante, no debiéndose confundir el respeto del principio 'favor filii', con un necesario seguimiento de la opinión de los menores, con abstracción de las demás circunstancias concurrentes en autos. Sin olvidar que, como aquí acontece, el menor es de corta edad (8 años), por lo que su capacidad de adaptación al nuevo entorno escolar o social - que es el único inconveniente reseñado por el informe aportado por el padre- es mayor por el todavía escaso nivel de integración social y comunitaria del niño, lo que evita los graves inconvenientes que puedan derivarse de problemas de adaptación del menor a un nuevo entorno escolar o social y su posible desestabilización.

De hecho, ya hemos expuesto como en solo dos meses, el niño se ha adaptado perfectamente a su nueva situación.

El apelante, no solicitó en su demanda la custodia compartida, es más reconoce en su recurso que hoy por hoy, no es posible la viabilidad de la misma, (compartiendo esta opinión la Sala, no solo por la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores, sino por la relación de desconfianza recíproca y enfrentamiento existente entre ellos que parece imposibilitar hoy por hoy, un cauce de diálogo entre los mismos, y como ha establecido reiteradamente el TS - como en la recientísima sentencia de 16 de febrero del 2.015 - la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad), por lo que es obligado optar por uno de los progenitores para otorgar la custodia, emergiendo insuficientes elementos para promover un cambio de la función guardadora, a pesar de que sin duda, ambos progenitores son válidos como tales y referentes parentales, con buen vínculo del menor con cada uno.

Por todo ello, resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, y por derivación, ya no cabe señalar visitas, vacaciones, comunicaciones a la madre y pensión de alimentos a su cargo.



TERCERO.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la materia objeto del procedimiento y partiendo del criterio que se mantuvo en la sentencia de primero grado, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Alberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Herrera del Duque, de fecha 28 de noviembre de 2014 (autos 196/2014), confirmándola, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.