Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 528/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00090/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 528/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de divorcio núm. 671/2014 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , a los que ha
correspondido el Rollo RPL núm. 528/2015 , en los que es parte como apelante-apelado , el demandado,
DON Fausto , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000
, NUM001 - NUM002 , Narón, representado por la procuradora doña Marta-María Martínez Gallego, bajo
la dirección del abogado don Fernando Barro Sabín; y siendo parte apelada-apelante , la demandante,
DOÑA Adelaida , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en Lugar de
DIRECCION000 , DIRECCION001 - DIRECCION002 , 2, Valdoviño, representada por la procuradora doña
María-Susana Díaz Gallego, bajo la dirección de la abogada doña Almudena Calvo Souto; con la preceptiva
intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos sobre guarda, custodia
y pensión compensatoria.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince, dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dª SUSANA DÍAZ GALLEGO, en nombre y representación de Dª Adelaida , contra D. Fausto , DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1. La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de los cónyuges D. Fausto y Dª Adelaida contraído el día 18 de julio de 1998, en Baltar-Narón (A Coruña); con los efectos inherentes a tal declaración, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial.

2. Asimismo, se entienden revocados definitivamente los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro; cesando, además, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se establecen como definitivas las siguientes medidas, por las que se regirán las relaciones personales y patrimoniales entre las partes procesales; sin perjuicio de su modificación, judicial o convencionalmente, cuando se alteren las circunstancias: a) La guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Juan Ignacio y Sabina , se atribuye a la madre Dª. Adelaida ; manteniéndose la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad.

b) Se estipula en favor del padre D. Fausto , en cuanto progenitor no custodio, el régimen de visitas, comunicación y estancia con sus hijos que se ejercerá de la siguiente forma: . Visitas intersemanales: los martes alternos que coincidan con aquellos en que la madre trabaje por las tardes, y los jueves y viernes desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas; excepto los viernes que será hasta las 20.30 horas.

. Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21.00 horas del domingo.

. Días especiales, los días del Padre y de la Madre, los pasarán con su padre o su madre respectivamente, en horario de 17.00 a 21.00 horas, si no les correspondiese tener en su compañía a los menores según el régimen ordinario. Igualmente, los respectivos cumpleaños de los menores los pasarán en horario de 17.00 a 20.00 con aquel de sus padres a quien no le correspondiese tenerlos en su compañía según el régimen ordinario expuesto.

. Vacaciones de Navidad: desde el 22 de diciembre a las 10.00 horas hasta el 31 del mismo mes a las 20.00 horas en los años impares; y desde el 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 7 de enero a las 20.00 horas en los años pares.

. Con la excepción de los días de Nochebuena y Navidad, Año Viejo y Año Nuevo, y el día de Reyes, en los cuales el progenitor a quien no correspondiere tener en su compañía a los menores según el régimen ordinario, disfrutará de la compañía de los mismos en horario de 17.00 a 20.00 horas.

. Vacaciones de Semana Santa: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio al Miércoles anterior a Jueves Santo a las 21.00 horas, durante los años impares; y desde el Miércoles anterior a Jueves Santo a las 21.00 horas al Lunes de Pascua a las 21.00 horas, los años pares.

. Vacaciones de Verano: del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, ambos inclusive, en los años impares; y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, en los años pares. Comenzando las visitas a las 17.00 horas del primer día del periodo correspondiente y concluyendo a las 21 horas del último día del periodo en cuestión.

En todos los casos, la recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio materno, con la única excepción de los Viernes de visitas intersemanales, en los que los menores serán recogidos por la madre en el domicilio paterno a las 20.30 horas; y durante los periodos vacacionales se suspenderán las visitas intersemanales y de fin de semana.

Pudiendo el progenitor que no tenga a los menores en su compañía comunicar diariamente con los mismos, en horario que no entorpezca su descanso y actividades escolares y extraescolares.

c) Se atribuye a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 - DIRECCION002 de Valdoviño, y el ajuar doméstico; pudiendo el padre D. Fausto , que deberá abandonarlo si no lo hubiera hecho ya, retirar previo inventario los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

Y siendo de cuenta de ambos cónyuges por mitad los gastos que graven la propiedad de la vivienda, cuotas mensuales del préstamo hipotecario, seguros, IBI, etc; y de cuenta de la actora los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda.

d) D. Fausto deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a cada uno de sus dos hijos la cantidad de trescientos euros (300,00 ?) mensuales.

Cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª Adelaida . Y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero, comenzando las actualizaciones el día 1 de enero de 2016.

Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

e) Se atribuye, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, el uso y disfrute del vehículo marca PEUGEOT, modelo 30sw, matrícula .... MPS a D. Fausto , quien deberá hacerse cargo de las cuotas mensuales del préstamo contraído para financiar su adquisición; y el uso y disfrute del vehículo marca TOYOTA, modelo YARIS, matrícula .... SKM a Dª Adelaida . Haciéndose cargo cada uno de ellos de los gastos de seguro y mantenimiento y demás inherentes al uso y disfrute del vehículo cuya utilización le ha sido asignada.

f) D. Fausto deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a Dª Adelaida la cantidad de doscientos euros (200,00 ?) mensuales, durante cinco años.

Cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª Adelaida . Y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero de 2016.

4. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Fausto y doña Adelaida , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso las Procuradoras Sra. Martínez Gallego y Sra. Díaz Gallego.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 16 de noviembre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Díaz Gallego, en nombre y representación de doña Adelaida , en calidad de apelada- apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Martínez Gallego, en nombre y representación de don Fausto , en calidad de apelante-apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 22 de diciembre de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 1 de marzo del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - Contra la resolución dictada en la instancia, se alza el demandado combatiendo la negativa en dicha resolución al establecimiento de la guarda y custodia compartida, así como por considerar indebida el fijar una pensión compensatoria, a favor de la esposa; solicitando sea revocada la citada resolución y se acuerde el establecimiento de la guarda y custodia compartida y que no procede fijar una pensión compensatoria; a lo que se opone la parte contraria solicitando sea confirmada la sentencia apelada.



SEGUNDO. - La parte apelante basa su motivo primero en el recurso, en que la resolución apelada ha infringido el art. 92 del Código Civil en relación con la guarda y custodia.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que otro que permita a los menores una vida adecuada aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en la SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. ( STS.: 16-febrero-2015 ).

En el presente caso, de acuerdo con la resolución de instancia no se aprecia que lo mejor para los niños sea la guarda y custodia compartida, pues las razones dadas por el progenitor al realizar el interrogatorio, es que su derecho es implicarse más en el cuidado de sus hijos, cuando en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 23-diciembre-13, y de acuerdo entre las partes, se atribuye la guarda y custodia a la madre, estableciendo para el padre un régimen de visitas. Y así se vino cumpliendo hasta la fecha indicada sin problema alguno, salvo casos puntuales en que el padre no cumplió con las visitas estipuladas. En la exploración de uno de los hijos Juan Ignacio (folio 123) declara que 'le gusta vivir con su madre a él le gusta como lo están haciendo ahora'; no hay ninguna razón de peso en los autos que indiquen un cambio, aparte de que, debido al trabajo del padre, empleado de Urbaser y componente de un grupo musical, poco tiempo le quedará para atender en debida forma a sus hijos, sin que conste que tenga personas de su confianza que pueda encargarles su cuidado; es por lo que, tal petición referente a la guarda y custodia no debe ser estimada.



TERCERO. - Se combate asimismo el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa para cuya resolución, ha de tenerse en cuenta que, la pensión regulada en los artículos 97 y siguientes del Código Civil , tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido conservar u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos. Y esto con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas del bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material, bajo las que se hubiera desarrollado y conforme la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivada del mero hecho de contraer matrimonio, y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) La existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos. b) Que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para la que no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y respecto a la posición que mantiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SSTS 10 de febrero y 28 de abril de 2005 ). En fin, lo que persigue la pensión compensatoria, es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiera tenido de no haber existido el matrimonio.

En el caso presente no se aprecia tal desequilibrio, pues la mujer es titular junto con otra socia de un negocio de peluquería, teniendo dos empleadas, por lo que, es muy difícil de comprender que por tal negocio obtenga únicamente como beneficios mensuales 300 ?, pues no se compagina con que puedan sostener a dos empleadas; por otra parte dicha actividad ya la venía desarrollando durante el matrimonio, y no se puede atribuir a la separación el desequilibrio económico, pues los escasos rendimientos del negocio, son consecuencia de la crisis económica que estamos atravesando; en todo caso, no se encuentran razones para imponer a su favor una pensión compensatoria por lo que, en este extremo el recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición de costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17-III-15 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ferrol , resolviendo el proceso de Divorcio nº 671/14, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa demandante, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición del pago de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.