Encabezamiento
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
LOGROÑO
SENTENCIA: 00090/2016
-
BRETON DE LOS HERREROS 5-7
Teléfono: 941296542/43/44
Fax: 941296545
BCV
M68330
N.I.G.: 26089 42 1 2013 0006769
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000005 /2016b
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0001021 /2013
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. TIERRAS Y VIÑEDOS ALAVESES, S.L., BODEGAS Y VIÑEDOS LA PALOMERA, S.L.
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA, FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado/a Sr/a. LUIS AVILES FARRE, LUIS AVILES FARRE
DEMANDADO D/ña.
Justino
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
Justino
SENTENCIA Nº90/2016
En Logroño a 23 de mayo de 2016.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal nº1021/13, incidente de oposición a la calificación nº5/16, a instancias del la administración concursal de BODEGAS Y VIÑEDOS LA PALOMERA S.L. Y TIERRAS Y VIÑEDOS ALAVESES S.L. y del MINISTERIO FISCAL, contra las concursadas BODEGAS Y VIÑEDOS LA PALOMERA S.L. Y TIERRAS Y VIÑEDOS ALAVESES S.L y como persona afectada doña
Berta sobre calificación del concurso.
Antecedentes
PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando LA AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a la Sra.
Berta , para los que solicita una pena de inhabilitación de DOS AÑOS, Y privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.
TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por parte de la concursa, solicitando que la calificación del presente concurso debe ser considerada como fortuita.
CUARTO.-No solicitada por ninguna de las partes la celebración de vista, y siendo la cuestión controvertida meramente jurídica, queda el juicio visto para Sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el
Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.-Regulación legal de la
calificacióndel
concurso.
El
articulo 164 de la L.C
. dispone en su apartado primero que
'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2
De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
b) Generación o agravación del estado de insolvencia.
c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los
artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .
Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo
articulo 164 de la L.C
. en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,
ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones
iuris et de iure.
Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
Se trata de supuestos de concursos culpables
ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones
iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que
'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Por su parte, las presunciones del
artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que '
El concursos
e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.
TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la administración concursal y el Ministerio Fiscal, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren en el presente caso a las siguientes causas que se tratarán a continuación:
164.2.5 salida fraudulenta de bienes
165.1.1 incumplimiento del deber de solicitar el concurso
165.1.3 falta de presentación de las cuentas anuales.
CUARTO.-164.2.5 salida fraudulenta de bienes de la sociedad.
Como dice la
SJM de Palma de Mallorca de 25 de abril de 2016'
En el caso de la presunción del
art.164.2.5º LC
, el mismo autor antedicho (ALFONSO MUÑOZ) y en la misma obra citada, (TRATADO DE LA INSOLVENCIA) define unos requisitos que deben concurrir para apreciar la concurrencia de la mencionada presunción:
1. La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende actos de enajenación en sentido amplio, llegando a los actos de gravamen y de renuncia (
SAP Navarra de 8 de febrero de 2010
)
2. El fraude, el cual viene determinado no tanto por el propósito de dañar a los acreedores, sino por el hecho que con el acto que se realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores (
SAP Navarra de 8 de febrero de 2010
,
SJM 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006
y SJM 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007
). Se entiende así el fraude como no un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (
SAP Pontevedra de 19 de enero de 2016
.
3. No es equiparable perjuicio a fraude, a los efectos de la calificación del concurso. En el marco del concurso, el fraude es un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa (
SAP Navarra de 8 de febrero de 2010
). La referencia al fraude tampoco puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa. Se exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial (SJM 2 Barcelona de 19 de enero de 2007). La prueba del fraude se impone al que lo alega, permitiéndose acudir a la vía de la prueba indirecta de las presunciones judiciales para alcanzar dicha conclusión. Y como ejemplo se parte de la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso (1 mes), o la venta a precio irrisorio (
SAP Navarra de 8 de febrero de 2010
,
SAP Barcelona de 27 de abril de 2007
,
SAP Valladolid de 15 de diciembre de 2009
y
SAP Pontevedra de 14 de abril de 2011
).
4. El acto dispositivo fraudulento debe haberse efectuado en un periodo de tiempo concreto: en el marco de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
En el caso de autos, la
Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de abril de 2014 establece que '
Se formula demanda incidental por la administración concursal acción reintegradora de la masa interesando que se declare la rescisión de la suscripción de participaciones de la concursa en la empresa codemandada VINOS DE MACERACIÓN CARBÓNICA en escritura de fecha 8 de agosto de 2013, aportación no dineraria de cuatro fincas rústicas que eran propiedad de la concursa por un valor de 392.000 euros, cuando la concursada es declarada en concurso en fecha 23 de diciembre de 2013, cuatro meses después, y considerando que ello supone claramente un acto perjuidicial para la mas activa, puesto que reduce el valor de la masa activa de la concursa, que pasa a ser de titular de cuatro fincas rústicas a titular de participaciones cuyo valor se desconoce, y además se evita la obtención de un rendimiento para la misma como consecuencia los ingresos provenientes de la vendimia de dichas fincas en el año 2013, que no han ido a la concursa sino a una tercera empresa, socia además de la concursa, concurriendo identidad de socios y de administradores en ambas mercantiles, y de objeto social'............. Y añade que '
la conclusión es evidente no puede ser otra que la de estimar la demanda, pues no se pone en duda el hecho de que en la fecha de realización del acto la salida de bienes de la sociedad y su sustitución por meras participaciones sociales de una tercera empresa, vinculada además con la misma y con coincidencia de socios, administradores y objeto social, y la pérdida de los frutos generados por las fincas, ingresos de la vendimia del año 2013, perjudican claramente las posibilidades de cobro del resto de acreedores sociales en beneficio de una tercera sociedad cuyos titulares son los mismos que los de la concursa, sin que la concursa haya obtenido ventaja alguna con la actuación atacada que permita considerar que tal sacrificio patrimonial resultase justificado, por lo que, estando la operación en plazo de ser rescindida, procede necesariamente reintegrar dichos bienes a la sociedad y dejar sin efecto la aportación realizada.'
Obviamente tales datos evidencian una salida fraudulenta de bienes de al sociedad, dirigida a otra integrada por los mismos socios y administradores, con intención de perjudicar a los acreedores de la concursa, por lo que concurre plenamente la causa invocada.
QUINTO.-La segunda causa invocada es la del art. 165.1.1 acerca del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
Como dice la
SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015
El
artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
15. La
STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014
) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «...
esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre
,
994/2011, de 16 de enero de 2012
, y
501/2012, de 16 de julio
) que el
artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (
sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril
,
255/2012, de 26 de abril
,
298/2012, de 21 de mayo
,
614/2011, de 17 de noviembre
y
459/2012 de 19 julio
) ».
en el presente caso, parece evidente que concurre la presente causa, pues los ingresos que las cuentas reflejan no pueden mantener el endeudamiento de las mercantiles que su propia contabilidad arroja, y por otro, en el año 2011 y 2012 se acredita por la AC hasta cuatro ejecuciones hipotecarias frente a las concursas y una ejecución de titulo no judicial, todas ellas por importe superior al del activo de la concursa, por lo que la situación de insolvencia era evidente desde el año 2012 dice la AC, y a pesar de no manifestar el momento concreto de dicho año en que se produce la insolvencia, en el peor de los casos sería el 31 de diciembre de dicho año, y siendo que la solicitud de concurso no se produce hasta noviembre de 2013, el plazo de dos meses exigido por la ley concursal ha pasado claramente .
la invocación sobre que la responsabilidad no es de la administradora sino de la Junta General está carente de toda prueba y no se acredita en modo alguno que la misma actuara conforme establece la ley para solventar la situación de insolvencia habida en las sociedades.
Concurre la causa invocada.
SEXTO.-La última causa invocada se refiere al art. 165.1.3, falta de formulación de las cuentas anuales que en este caso se ciñe a las de los años 2011 y 2012, y en el sentido de que a fecha de presentación del concurso no se hallaban depositadas en el Registro Mercantil.
Interpretando esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 165 y su nueva redacción y que la concurrencia de las causas del
art. 165 se extiendan no solo ya al dolo o culpa grave sino también a la incidencia causal en la insolvencia, y con especial diferenciación entre los supuestos del
art. 165. 1 y 165.3 de la Ley concursal ( incumplimiento del deber de slicitar el concurso por un lado de de formulación de cuentas anuales por otro) destaca la reciente
SAP ZARAGOZA 4 DE FEBRERO DE 2016
que establece que'
Por último, es objeto de calificación el concurso como culpable por la concurrencia de la causa del
art. 165.3 de la LC
(EDL 2003/29207), la falta de formulación de las cuentas del año 2013.
En primer lugar, la posibilidad de que la mera concurrencia de esta causa implique la existencia de un aumento o creación e la insolvencia y tal presunción abarque tanto el dolo o la culpa grave como la insolvencia y su causalidad ha sido objeto cuestionamiento por parte de la jurisprudencia, así la
SAP de Murcia (sección Cuarta) de fecha 21 de mayo de 2015
razona que:
'Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso .
Sobre tal extremo también podemos referir la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria del fecha 28 DE OCTUBRE DE 2015
que refiere que '
Volviendo a las últimas sentencias del TS acerca de la presunción del art. 165 (01.04.2014, 03.07.2014 y 1.06.2015) debe entenderse que acreditada la conducta base de la presunción (incumplimiento del deber de solicitar concurso ) se presumen el resto de elementos (generación o agravación de insolvencia y relación de causalidad). La diferencia entre las presunciones del
art. 165 LC
(EDL 2003/29207) y las del
art. 164.2 LC
(EDL 2003/29207) es que las primeras admiten prueba en contrario, es decir, el demandado puede combatir que concurra el hecho base -lo que como se ha explicado se ha excluido o desestimado en este caso- o puede acreditar que pese a existir ese incumplimiento ello no ha provocado o agravado la situación de insolvencia. Nada de esto dice el demandado y menos acredita, operando así la presunción y con ello la estimación de la demanda de AC y MF.
En aplicación de la anterior doctrina, y en referencia al caso presente, concurre la causa, pues la concursa no ha acreditado en modo alguno que tal incumplimiento no ha generado o agravado la insolvencia, pues no niega la conducta, y la AC refiere la evolución negativa de la contabilidad de la concursa, con deudas que del largo plazo pasan al corto plazo poniendo a la sociedad en una situación claramente delicada que terceros hubieran debido conocer antes de contratar.
Concurre la causa.
SEPTIMO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:
1º.- 164.2.5 salida fraudulenta de bienes
2º.- 165.1.1 incumplimiento del deber de solicitar el concurso
3º.- 165.1.3 falta de formulación y deposito de las cuentas anuales.
OCTAVO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.
Por la AC se solicita la afectación de la calificación del administrador de la sociedad en dicho periodo de tiempo,
Berta , que obviamente será la persona afectada en su condición de administradora de las dos sociedades en concurso.
NOVENO.-Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:
1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.
2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
3º.- la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal proponen la inhabilitación del administrador por un plazo de 2 años. Siendo este el mínimo legalmente establecido, no procede hacer justificación alguna sobre la gravedad de la conducta, y se impondrá tal periodo a la Sra.
Berta .
Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
No solicitada cobertura del déficit, no procede examinar el supuesto.
DECIMO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad BODEGAS Y VIÑEDOS LA PALOMERA S.L. Y TIERRAS Y VIÑEDOS ALAVESES S.L con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Doña
Berta .
2. Declarar la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes aje
nos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.
Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursada y personas afectadas.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por S.Sª en audiencia de hoy. Doy fe.
