Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 175/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00090/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0001407
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000232 /2016
Recurrente: Adolfina , Mariano
Procurador: FRANCESCA DI MATTIA, ANGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS
Abogado: ANA MARIA CALVO DIAZ, LUIS SANTIAGO REY OTERO
Recurrido: Adolfina
Procurador: FRANCESCA DI MATTIA
Abogado: ANA MARIA CALVO DIAZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 6 de marzo de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 175-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de
DIRECCION000 , en los autos de familia, guarda y custodia y alimento de hijo menor no matrimonial
núm. 232/2016 , siendo parte como apelantes: el demandante, DON Mariano , provisto del documento
nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , DIRECCION001 , núm. NUM001 -
NUM002 , Cabanas, representado por la procuradora doña Ángela Marina Cortiñas Rivas, bajo la dirección
del abogado don Luis Santiago Rey Otero; y la demandada, DOÑA Adolfina , provista del documento nacional
de identidad nº NUM003 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM004 - NUM005 , Ares, representado
por la procuradora doña Francesca Di Mattia, bajo la dirección de la abogada doña Ana María Calvo Díaz; y
siendo parte apelado-impugnante , el MINISTERIO FISCAL ; versando los autos sobre pensión alimenticia
y régimen de visitas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 15 de junio de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Da CELESTE RODRÍGUEZ SENRA, en nombre y representación de D. Mariano , contra Dª. Adolfina , ACUERDO: 1. Adoptar las siguientes medidas definitivas entre los progenitores, D. Mariano y Dª Adolfina : a. La guarda y custodia del hijo común, Efrain , se atribuye a la madre Dª Adolfina ; manteniéndose la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor por ambos progenitores.

b. Se establece en favor del padre D. Mariano , en cuanto progenitor no custodio, un régimen de visitas, comunicación y estancia con su hijo consistente en: . Visitas de fin de semana: los fines de semana alternos, desde las 12.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo, recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno.

Periodos vacacionales por mitad: Navidades desde las 12.00 horas del 22 de diciembre a las 20.00 del 30 de diciembre y desde las 12.00 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 6 de enero; Semana Santa, desde las 12.00 horas del sábado siguiente al viernes de Dolores a las 20.00 horas del miércoles santo y desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del Domingo; y Verano, dos periodos mes de julio y mes de agosto, desde las 12.00 horas del primer día del período correspondiente a las 20.00 horas del último día. Con recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

Y, en todos los periodos vacacionales: Corresponderá al padre el primer turno vacacional en los años pares, y el segundo en los impares; y a la madre a la inversa.

Durante los períodos vacaciones se suspende el régimen de visitas de fines de semana.

Pudiendo el progenitor que no tenga al hijo en su compañía comunicar diariamente con el mismo, en horario que no entorpezca el descanso y actividades escolares y extraescolares del mismo.

C. D. Mariano deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Efrain la cantidad de doscientos cincuenta euros (250,00 €) mensuales.

Suma que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe por la madre D. Adolfina ; y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legamente le sustituya, con efectos a 1 de enero.

Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común.

2. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Mariano y por doña Adolfina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sra. Cortiñas Rivas y Sra. Francesca Di Mattia.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Francesca Di Mattia, en nombre y representación de doña Adolfina en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Cortiñas Rivas, en nombre y representación de don Mariano , en calidad de apelante; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado-impugnante. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de doña Adolfina , se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por Auto de fecha 1 de junio de 2017 se acordó denegar el recibimiento a prueba en esta instancia, señalándose vista con preferencia una vez firme el auto y remitiéndose del juzgado las medidas provisionales previas. Contra dicho auto se interpuso recurso de reposición por la representación de la Sra. Adolfina , el cual fue admitido a trámite, concediéndose a las partes personadas un plazo común de cinco días para impugnación. Transcurrido el término sin que por las partes se hubiera presentado escrito se pasaron los autos a la Sala para resolver. Por Auto de fecha 23 de octubre de 2017 se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto. Por providencia de fecha 14-02-2018 se une al rollo el informe remitido por el Imelga comunicando que don Mariano no compareció en la clínica forense para la práctica de la prueba pericial acordada por esta Sala, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda Tercero.- Por providencia de fecha 19 de febrero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

Primero.- Fueron dos los recursos de apealcion articulados, la madre del menor solicitando que no se fije un régimen de visitas a favor del padre, o subsidiariamente que se lleve a cabo en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del menor y bajo la supervisión de los técnicos responsables de dicho centro, los sábados alternos desde las 17:00 a las 20 horas; y subsidiariamente, se fije un régimen progresivo de visitas hasta que el menor cumpla tres o cuatro años. A su vez el del padre sosteniendo que los fines de semana alternos sean desde el Viernes al mediodía al Domingo a las 20 horas, tal como se pidió en la demanda, no desde el Sábado como establece la sentencia apelada.

Pues bien; la importante cuestión que nos ocupa, habiendo nacido el menor el NUM006 .2015, condujo a la sala a aceptar una pericial en el sentido de que por el Imelga de DIRECCION000 , se realizasen las pruebas toxicológicas correspondientes, a fin de determinar el grado de adicción y evolución del progenitor no custodio, a sustanciar estupefacientes, en el marco de un procedimiento de familia como el presente, a fin de determinar si están afectadas sus facultades psíquico-físicas, respecto a su idoneidad como padre para estar con su hijo, incluidas las pernoctas, como también si tal toxicología puede influir negativamente en su habilidad paterno-filial.

Citado para el día 29.1.2018 no compareció en la clínica forense, ni alegó motivo alguno para justificar su incomparecencia.

Pese a que el señalamiento de la votación y fallo no se efectuó hasta el 6 de marzo de 2018, nada se invocó tampoco ante esta Sala. Previamente el 14 de febrero se notificó a las partes tal falta de comparecencia.

Por ello, debe de partirse que el consumo de drogas 'esporádico' reconocido por el padre del menor (no habitual y nunca en su domicilio), no lo es tal, pues se hubiera prestado a realizar tales pruebas. El temor de la madre que invocó que el cese de la convivencia vino dado por un consumo constante, incluso en el domicilio de cocaína, no viéndolo responsable para atender al menor, se revela como un hecho constatado.

En efecto la visualización del juicio revela que la madre del menor vio alteraciones de conductas, no prestaba atención a su alrededor, no se centraba mucho ... etc.

El interés del menor, como criterio predominante nos lleva a entender, aunque las visitas hasta el momento actual se hayan llevado a cabo sin problemas, a que las mismas deban de ser supervisadas en un Punto de Encuentro (el más próximo al domicilio del mismo), sin perjuicio de que a la vista de su evolución e informes que se hagan por el Centro, se pueda llegar a un sistema normalizado, incluso también tomándose en su caso en consideración los análisis a que pueda someterse el progenitor no custodio.

El recurso en consecuencia se estima en la forma apuntada.

Segundo.- En efecto, tanto la Ley de Protección de Menores 1/96, como la propia CE de 1978 establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección de los menores. En tratados internacionales ratificados por España entre los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959), y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989) establecen dicho interés como lo prioritario, concepto jurídico indeterminado, que la Doctrina ha venido relacionándolo con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, también con su salud y bienestar psíquico, y su afectividad, como con la protección de sus derechos fundamentales.

En el momento actual el padre vive en DIRECCION000 donde trabaja y su madre en DIRECCION002 , ciudad donde no consta tengan parientes el progenitor no custodio. Se considera que se satisface de manera más efectiva el interés superior del niño (incluida su seguridad), que de momento las visitas se hagan en punto de encuentro.

Véanse los arts. 11.2 y 3.1 L.O. del menor, así como el 39 de la CE .

Estamos ante un niño de 3 años que requiere constante atención, no existiendo garantías de que ello pueda llevarse a cabo por el padre. En consecuencia debe fijarse las visitas en fines de semana alternos, en el punto de encuentro más próximo al domicilio del menor, dependiendo del horario del mismo, tres horas el sábado y otras tres el domingo, sin perjuicio de la evolución ulterior, a la vista de los informes técnicos que elabore el citado Centro.

Tercero.- La impugnación realizada por el ministerio fiscal al oponerse al recurso de apelación articulado por la madre del menor, solicitando la ampliación de las visitas, debe de ser rechazada, por todo lo expuesto.

Cuarto.- En cuanto a la pensión de alimentos la madre pidió 400 € mensuales en el recurso, y el padre que se fijasen en 200 € (teniendo en cuenta además los gastos de traslado y pernocta en DIRECCION002 ).

Consta que la madre está en paro, teniendo otro hijo de una relación anterior. En cuanto al padre sus ingresos oscilan, admitiéndose en la demanda que son sobre 1.000 €, y en cambio negándose en el juicio que los fines de semana se trabaje como camarero, lo cual es contradictorio con el régimen de flexibilidad planteado en la demanda, precisamente por tal circunstancia.

La cantidad fijada de 250 € (véase que se estaba dispuesto a pagar 200 €, y hasta que la madre se fue a DIRECCION002 , se pagada el alquiler de 380 €) por el magistrado de instancia parece ponderada.

Es proporcional a la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista. ( S.T.S. 21.oct . y 15.julio de 2015 ). Ello porque además la madre tendrá que trabajar y llevar a su hijo a una guardería, viviendo actualmente con su hermana. Se cumplen así los requisitos del art. 146 del CC .

En tal extremo se confirma la sentencia apealda.

Quinto.- La petición efectuada por la recurrente en que dentro de los gastos extraordinarios se comprenda la educación, libros y material del curso escolar, no es de recibo pues dentro del concepto de alimentos ( art. 142 del CC ) se encuentra todo lo que es indispensable para el sustento y educación, estando incluidos tales gastos en los ordinarios.

Además el T.S. -fuera del acuerdo de los cónyuges- ha rechazado tal conceptuación para los gastos del inicio del curso escolar, incluso libro y material, ostentando la condición de ordinarios. Véanse las sentencias de 21 de septiembre de 2016 (nº 557/2016 ), 13 de septiembre de 2017 , recurso nº 2950/2016 , que continúan la Doctrina sentada por el Pleno de 15 de octubre de 2014 (nº 579/2014 ).

Por gastos extraordinarios como norma general solo podrán conceptuarse los médicos-sanatoriales, y farmacéuticos no cubierto por la SS. A estos últimos -no incluidos expresamente en la sentencia apelada- deben circunscribirse los mismos.

Finalmente se plantea por el padre del menor que los gastos de traslados sean abonados por ambos progenitores. Sin embargo en la demanda e incluso en el suplico se asumen los mismos ('ocupándose el padre de los desplazamientos'). Por ello no puede solicitarse ahora que ambos progenitores los asuman, estando además la madre en paro. Por lo demás, la Doctrina del TS sentada en la sentencia de 26.5.2014 (nº 289/2014 ) no lo impide, estableciendo que la compensación económica solo se produciría 'en su caso'.

Sexto.- No se hace una especial imposición de costas de ninguno de los dos recursos de apelación articulados, a la vista de la materia litigiosa respecto a la custodia del menor.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado por la demandada, y revocando en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION000 de 15.6.2016, se establece que las visitas en fines de semana alternos del progenitor no custodio a su hijo menor, se lleven a cabo en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del mismo, Sábados y Domingos, dependiendo de su disponibilidad horaria, durante 3 horas cada día.

A la vista de los informes que emitan los técnicos, las mismas podrán realizarse sin supervisión y en su caso con pernocta, hasta un sistema normalizado que incluiría de Viernes a la salida del colegio u horario similar al Domingo a las 20 horas.

Se confirman los demás extremos, con la precisión de que el padre del menor abonará la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales únicamente los médico-sanatoriales no cubiertos por la S. Social.

Se desestima el recurso de apelación articulado por el demandante, así como la impugnación formulada por el ministerio fiscal, al oponerse al recurso de la demandada.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.