Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 901/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de San Fernando
Asunto núm 740/2016
Rollo de apelación núm 901/2018
S E N T E N C I A Nº 90/2019
En Cádiz a uno de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Avelino defendida por el letrado Sr. Don
Jesús Martialay Martínez y representado por la procuradora Sra. Dª Carmen Sánchez Ferrer, y en el que
es parte recurrida Paula , defendida por la letrado Sra. Dª Araceli Gómez Paredes y representada por el
procurador Sr. D. Manuel Azcarate Goded.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando con fecha 9 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Azcárate Goded en nombre y representación de Dª. Paula debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Paula y D Avelino , celebrado en Chiclana de la Frontera (Cádiz) el 11 de enero de 1986, con la adopción de las siguientes medidas definitivas: Se confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CARRETERA000 , número NUM000 , a Dª. Paula , sin perjuicio de lo que se acuerde en liquidación de sociedad de gananciales.

D. Avelino deberá abonar a Dª. Paula , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 600 euros mensuales, salvo en los meses de julio y diciembre en los que la cantidad ascenderá a 1.200 euros, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al respecto designe la interesada. Esta cantidad será actualizada anualmente, con efectos de uno de enero, de conformidad con el IPC o índice que lo sustituya.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso de apelación sistematiza los motivos del mismo en cinco puntos.

Primero, el relativo a la duración indefinida de la pensión compensatoria establecida por el Juzgado.

Segundo, en cuanto a la cuantía de la citada pensión compensatoria, impugnando el pronunciamiento relativo a la cantidad de 600 euros mensuales y su actualización conforme al IPC.

Tercero, en cuanto a los 1200 euros fijados por el mismo concepto en los meses de julio y diciembre en que el apelante percibe paga extraordinaria.

En cuarto lugar, en lo relativo a la atribución en exclusiva del domicilio familiar a la esposa y En quinto lugar, a la retroactividad del abono de la pensión de alimentos para la esposa y la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio a la fecha de la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Pues bien, analizando el último de los motivos, la retroactividad del abono de la pensión de alimentos, se señala en el escrito de recurso que se recurre la retroactividad del abono de la pensión de alimentos para la esposa y la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, a la fecha de la presentación de la demanda, denominada en sede de medidas provisionales como carga del matrimonio. Hay que decir que este pronunciamiento no consta en la sentencia que hoy se recurre, pero sí en el auto de medidas provisionales de fecha 30 de mayo de 2017 que consta incorporado al procedimiento y que no es susceptible de recurso, por lo que entendemos -dice el apelante-- que es posible su impugnación con la sentencia que pone fin al procedimiento en la instancia, sobre todo porque en la sentencia no se ha pronunciado sobre esos particulares, cosa que sí hace sobre los restantes aspectos que son susceptibles de recurso. En definitiva, se señala que si bien la pensión de alimentos es retroactiva a la fecha de la demanda las cargas del matrimonio no y lo que se estaba haciendo en definitiva era fijar una pensión compensatoria encubierta.

Lógicamente entre tanto subsiste el proceso y no llega la sentencia en la que se decreta el divorcio, existe vínculo matrimonial y existen una serie de atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, a las que hay que hacer frente, con independencia de que los hijos estén independizados, pues el cónyuge peticionario tiene derecho, mientras no se disuelve el vinculo conyugal por la sentencia, a que el otro le proporcione alimentos y a que abone una cantidad para las atenciones que con dicha suma se sustentan. Obvio es decirlo que en la sentencia no existe pronunciamiento respecto a dichos dos extremos pues, tanto un concepto, el de alimentos, como el de las cargas del matrimonio, en el que suelen enjugar aquellos, desaparecen en la sentencia de divorcio para el futuro, por lo que quedan sustituidas por las medidas que se adopten en la sentencia o bien quedan sin efecto a partir de dicha resolución, si el concepto por el que en su día se adoptaron es incompatible con el nuevo estado civil de divorciada.



TERCERO.- Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo '. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación - como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.No es lo mismo señalar una pensión temporal en quien tiene treinta o cuarenta años y con más de veinte años de posibilidad de insertarse en el mercado laboral de quien recibe la pensión con cincuenta y seis años, cuando la propia sociología laboral descarta por principio ( desgraciadamente) a personas con esta edad para una ocupación digna con ciertos visos de estabilidad. El hecho de que no se fije una duración temporal a la pensión compensatoria no es incompatible tampoco con la necesidad de que la ex esposa, mientras esté en edad laboral, intente procurarse un modo de vida, pues en tanto se tiene dicha posibilidad y sin incapacidad para ello ( a efectos laborales nos referimos y no dolencias y estado de salud, propias de la edad, que precisan de cuidados pero no incapacitan), el desinterés, la apatía o la desidia en la búsqueda de una ocupación puede conllevar, en determinados casos a la fijación temporal o incluso a la extinción de la pensión (...) no siendo jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al mismo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención(...) ( STS de 15 de junio de 2011 ) Por ello, de conformidad con la doctrina mantenida en las resoluciones más recientes del TS acerca del juicio prospectivo( sin visos, ciertos y no adivinatorios, de la posibilidad de desarrollo profesional o económico de la beneficiaria) ( véanse STS 545/2017, de 6 de octubre y 66/2018 de 7 de febrero , con cita a su vez de la 715/2017 de 24 de febrero , 369/2014 de 3 de julio , 304/2016 de 11 de mayo y 345/2016 de 24 de mayo ) para la determinación temporal o indefinida de la pensión, la Sala considera que ha de considerarse ha de mantenerse indefinida, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta sentencia sin concurren circunstancias para ello.



CUARTO.- En orden a la cuantía de la pensión compensatoria, la actualización anual y a las pagas extra, han de tenerse en cuenta los ingresos del apelante así como la naturaleza de la pensión compensatoria.En orden a los ingresos del apelante no es que se perciban mensualmente 2.197 euros sino que ese es el importe total al que se le retiene un porcentaje del 16,18 % por lo que el líquido mensual, según la comunicación del Ministerio de Hacienda, obrante en la pieza de medidas provisionales es de 1837,24 para el año 2016 que es el que se tuvo en cuenta para la fijación de la pensión de la pensión compensatoria en la primera instancia, siendo que los seiscientos euros fijados suponen aproximadamente el 30 por ciento de los ingresos mensuales.

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).

De cara a la fijación del quantum se considera, obvio es decirlo, que la cantidad señalada en la sentencia es justa y adecuada, máxime cuando con esta pensión lo que se trata es de cumplir la finalidad o función de la pensión compensatoria, que no es la de erigirse en un mecanismo igualatorio de rentas o reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009 ).Por ello se considera adecuada la cantidad de 600 euros fijada si bien en doce pagas y no en catorce como hace la sentencia de instancia, pues la paga extra obedece a razones exclusivamente laborales y de pensión derivada de la relación laboral y aquí en la pensión compensatoria se fija su quantum en atención a lo expuesto, compensar razonablemente, sin que quepa parificar una cosa con la otra pues como decimos obedecen a una naturaleza distinta. En relación con la actualización de la pensión la misma quedará sometida al mismo índice de actualización que se le aplique al esposo anualmente al actualizar la pensión de jubilación porque el hecho de que se fije en el IPC puede generar con el paso de los años una desproporción indeseada si no se actualizan las pensiones de jubilación conforme a ese parámetro. Para guardar la proporción aquí establecida basta sujetar la pensión compensatoria a la misma actualización que se aplique a las pensiones.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, el derecho de uso de la vivienda familiar no aparece configurado en nuestra normativa ( art. 96 cc ) y su reciente interpretación jurisprudencial, como un derecho real en principio vitalicio y disponible, en asimilación al usufructo ( STS 4-4-97 ), en cuanto que su legítima finalidad no es otra que la de amparar, temporalmente, los posibles derechos preferentes de los miembros de la familia, a raíz de la ruptura convivencial de los cónyuges que la crearon, sin que ello signifique que el derecho analizado tenga en modo alguno carácter indefinido, como revela la propia lectura del precepto ( art. 96 cc ), en cuanto tiene un imprescindible límite temporal, determinado por la mayoría de edad o en su caso por la independencia económica de los hijos, o por el transcurso del plazo establecido a priori, sin que la falta de acotamiento temporal en este último caso lo convierta en vitalicio.A menos que se haya expresamente convenido la atribución del uso que en el mismo pueda conferirse no puede entenderse más allá de lo que haya de entenderse por 'prudencial'.En efecto, el artículo 96 cuando se trata de conyuge no titular( o cuando, como es el caso, ambos son titulares) y no existen hijos comunes habla que el Juez, atendiendo al interés más necesitado de protección podrá ( que no es obligatorio) conferir dicho uso '... por el tiempo que prudencialmente se fije' ( es decir, por un lapso de tiempo no excesivo) pues, como hemos dicho, y así se ha calificado por el TS es un derecho familiar pero no es un derecho real y menos ilimitado. Procede, pues, fijar un plazo temporal, transcurrido el cual, se procederá a la extinción del uso y comenzará un turno rotatorio por seis meses, empezando por el esposo, en tanto no se produzca la liquidación de gananciales, ya que no puede convertirse un uso temporal en un uso indefinido sine die con expropiación de los derechos dominicales del otro cónyuge y sin fijar un plazo. Ya se califique como precario o comodato ese derecho familiar, carece de sustento mantener de manera indefinida o aleatoria, por lo que ha de fijarse el plazo de dos años desde la sentencia de primera instancia y concluido dicho plazo sin que se haya logrado llevar a cabo la liquidación de los gananciales, comenzará un uso alternativo comenzando por el esposo, de seis meses, hasta la liquidación.



SEXTO.- Que estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Avelino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar el plazo de dos años el uso de la vivienda familiar ( a computar desde la fecha de la sentencia de primera instancia) si antes no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales. Si transcurrido dicho plazo aún no se ha liquidado, comenzará un turno rotatorio de ocupación comenzando por el esposo, por espacio de seis meses, hasta la liquidación. La pensión compensatoria quedará fijada en 600 euros a satisfacer mensualmente durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que la beneficiaria designe, sin que se duplique dicha pensión en los meses en que el esposo reciba paga extraordinaria. La pensión se actualizará anualmente de la misma forma que se actualice la pensión de jubilación del esposo. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./