Sentencia CIVIL Nº 900/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1104/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103242C20170002080
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1104/2019
Negociado: DH
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 664/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante: Victoria
Procurador: LUIS LOPEZ IBAÑEZ
Abogado: ROCIO MONGE GALVEZ
Apelado: Jesús Ángel
Procurador: SANTIAGO GARCIA GUILLEN
Abogado: JUAN CARLOS GOMEZ VILLEGAS
S E N T E N C I A nº : 900/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 . nº 3
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 664/17
Rollo de Apelación núm 1104
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 11 de Septiembre del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores,
en el que figura como parte apelante Dª Victoria , representada por el Procurador D. LUIS LÓPEZ IBÁÑEZ y

defendida por la Letrada Dª. ROCIÓ MONGE GÁLVEZ, y parte apelada D. Jesús Ángel , representado por el
Procurador Santiago García Guillén y defendido por el Letrado D. JUAN C. GÓMEZ VILLEGAS, y el Ministerio
Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 28 de Enero de dos mil diecinueve cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel con Procurador D. SANTIAGO GARCÍA GUILLÉN contra DOÑA Victoria con Procurador D. LUIS LÓPEZ IBÁÑEZ, en los que se ha dado conocimiento de la demanda al Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: 1.- Atribuir la Guardia y Custodia del menor Casimiro a su madre , ostentando tanto ella como el padre, la Patria Potestad del menor.

2.- Disponer que D. Jesús Ángel pueda visitar a su hijo: A- durante el primer mes (febrero 2019) se establecen tres visitas a la semana en favor de D. Jesús Ángel (martes, jueves y sábado) en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 . Las visitas no podrán superar las 3 horas y se recomienda que por los profesionales del centro se haga acompañamiento al progenitor y al menor.

B- durante los seis meses siguientes (marzo 2019 a agosto de 2019, inclusive): el padre podrá estar con su hijo tres días a la semana (martes, jueves y sábado), los martes y jueves de 17:00 horas a 19:00 horas y el sábado de 11:00 horas a 19:00 horas, siendo el lugar de entrega y recogida el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 .

C- durante el año siguiente (septiembre 2019 a agosto 2020 inclusive) las visitas serán martes y jueves de 17:00 horas a 19:00 horas y fines de semana alternos (el sábado y domingo del fin de semana que proceda será de 11:00 horas a 19:00 horas SIN PERNOCTA).

D- a partir de septiembre de 2020: martes y jueves de 17:00 horas a 19:00 horas y fines de semana alternos de 17:00 horas del viernes al domingo a las 19:00 horas. También a partir de dicha fecha, se establece que: a) en los períodos vacacionales de verano el régimen de visitas será por quincenas, iniciándose el 1 de julio y terminando dicho período quincenal el 31 de agosto, eligiendo la madre los años pares, b) en Navidad entre los días 23 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 30 a las 20:00 horas, el primer período, y desde entonces hasta el 7 de enero a las 20:00 horas el segundo período; c) en Semana Santa: la mitad del resto de vacaciones escolares, iniciándose el período a las 20:00 horas del inicio de las vacaciones, hasta las 20:00 horas del miércoles Santo, y desde entonces hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección. El lugar de recogida y entrega del menor será el domicilio de la madre.

Cada progenitor con el que se encuentre el hijo, debe facilitar la comunicación con el otro, y la información sobre cualquier traslado, enfermedad u otra circunstancia excepcional.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como su ajuar, al progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia de Casimiro , esto es, a la madre, al ser el hijo de la pareja el interés más necesitado de protección.

Cada progenitor con el se encuentre el hijo, debe facilitar la comunicación con el otro, y la información sobre cualquier traslado, enfermedad u otra circunstancia excepcional.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como su ajuar, al progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia de Casimiro , esto es, a la madre, al ser el hijo de la pareja el interés más necesitado de protección.

4.- el padre abonará la cantidad de 180 euros mensuales para su hijo Casimiro , a pagar durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la Doña Victoria , cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC; mas el 50% de los gastos extraordinarios del menor.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Victoria se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se impugnan por la apelante, la cuestión relativa al sistema de visitas del padre para con el hijo común, y en segundo lugar la cuestión relativa al importe de la pensión alimenticia señalada a favor del mismo y a costa del padre. En relación al primero de los puntos, el regimen de visitas, ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 . Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales. El derecho de visitas de los hijos con los progenitores no se establece en favor de los padres, sino esencialmente en favor de los hijos, pues esa relación paterno filial va a contribuir esencialmente en el desarrollo psicoafectivo de los menores contribuyendo a un mejor desarrollo integral de los mismos. La sentencia de instancia valora con absoluta corrección los datos obrantes en autos, especialmente el informe pericial realizado por la psicóloga que intervino en el procedimiento, sopesando las distintas cuestiones que se plantean como 'una mala relación entre los progenitores, que Doña Victoria recibe atención psicológica en el Servicio de la Mujer desde 2015 fecha de la primera denuncia contra su pareja, a pesar de no tener diagnóstico de ello. La madre desea que se anule la relación paterno-filial en su totalidad y hacer cargo en exclusiva de los cuidados de Casimiro , pretendiendo una custodia exclusiva que no diferencia entre las competencias de la patria potestad y la guarda y custodia. Desea obviar la figura paterna del D. Jesús Ángel pero sí acepta la figura paterna que proporciona su nueva pareja.', todo ello en relación a la situación de hecho existente en que el padre apenas han tenido contacto con el hijo, 'siendo harto dificultoso el cumplimiento de un régimen de visitas normalizado desde un primer momento', por lo que en atención a todas estas circunstancias se establece, a tenor de las recomendaciones que se contienen en el informe pericial, un régimen progresivo adaptado a las circunstancias del caso y que apareciendo correcto debe mantenerse, sin que sean asumibles las alegaciones de la apelante, pues si existe un problema puntual en alguna de las visitas deberán los padres, en atención y beneficio del menor, resolverlas de mutuo acuerdo y de la mejor manera posible.

2º.-Se impugna en segundo lugar la cuestión relativa al importe de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo co0mun, y en relación a ello, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asímismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto el padre percibe unos 1.100 € mensuales y la madre unos 800 € mensuales, estando atribuida la vivienda familiar al hijo y a la madre que con él convive, por lo que no constando especiales necesidades del menor, sino las ordinarias de un niño de su edad, debiendo asimismo la madre contribuir a los alimentos del hijo, no se estima inadecuada la cantidad señalada en la sentencia de instancia, sino ajustada a las circunstancias concurrentes, por lo procede mantenerla, y en su consecu8encia y con desestimación del recurso es procedente la confirmación por sus propios fundamentos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, a la vista del contenido del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Victoria contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.