Sentencia CIVIL Nº 908/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1818/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 908
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 683 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1818 del año 2017 , a instancia de Dª Herminia y D.
Felicisimo , representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel Aguilera Jiménez,
y defendidos por el Letrado D. José Miguel Rodríguez Medina; contra UNICAJA BANCO, S.A., representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D.
Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 24 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Sr. Aguilera Jiménez en representación de Dña.

Herminia y D. Felicisimo , contra Unicaja Banco, S.A. y declarando la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de novación de préstamo hipotecario de fecha 10 de junio de 2005 del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés y cuyo contenido literal es: 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual' y condenando a la entidad demandada a la devolución de cantidades que se hayan percibido desde el inicio del contrato hasta la presente demanda y que ascendería a un total de 6152 euros y la que resulte de su total eliminación que excedan del Euribor más el interés acordado, más los intereses legales de conformidad a lo establecido en el fundamente jurídico cuarto y todo ello se determinará en ejecución de sentencia con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 10 de junio de 2005, fecha coincidente con la de compra de vivienda hipotecada con subrogación en el préstamo, y condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia, error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a una serie de circunstancias concurrentes, de las que colige que existió negociación, superándose los controles de transparencia, concretamente que se trata de subrogación siendo el vendedor el que está obligado a informar, modificándose cláusulas que suponen conocimiento de las que se modifican, la oferta vinculante, la entrega de folleto informativo, la existencia de bonificaciones y finalmente la ubicación y claridad de la cláusula, A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Es evidente que los hechos alegados por la recurrente no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

El que se trate de una subrogación y novación posterior, ya hemos reiterado no supone ni que el Banco esté exento de la obligación de informar ni desde luego que exista la negociación que se alega, la existencia de Oferta Vinculante no acredita ni justifica la especial información exigida por la dicha doctrina sobre la limitación del tipo de interés variable.

En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno, dice ' Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

En cuanto a la intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena : ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

Las bonificaciones precisamente lo que indican es que el banco hace hincapié en la reducción del interés variable, y no en el límite a esa reducción.

En definitiva, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

En definitiva debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto s no incide en ninguno de los errores alegados por la parte recurrente, cuya valoración de la prueba no puede ni debe sustituir la realizada por la Juzgadora de forma lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica, aplicando en lo demás la doctrina jurisprudencial reiterada sobre las cláusulas suelo en contratos de préstamos hipotecarios.

Tercero.- Se alega en cuanto a las cantidades reclamadas, que la sentencia ya cuantifica en la cifra de 6.152 euros hasta la fecha de la reclamación más las que resulten hasta su eliminación, que no existe base probatoria para tal fijación, y que además no se ajusta al sistema de liquidación de los intereses pactado en el contrato.

Revisadas las actuaciones al respecto de esta cuestión, se aprecia que los documentos que se acompañan por la parte demandante para sustentar la reclamación dineraria, se trata de simulaciones sobre aplicaciones informáticas, en las que el resultado que aparece es la devolución de una cantidad cobrada de más por concepto de intereses y una disminución del capital adeudado.

Concretamente en la última aportada, con la ampliación de la demanda, al folio 57 de los autos, se distingue la cantidad de 3.961 euros, pagada de más por intereses, y la de 2.191 euros, en que el banco deberá reducir el capital pendiente de pago del préstamo hipotecario.

Sin embargo en la demanda y en la ampliación posterior se limita la parte a sumar las cuantías referidas solicitando la condena a su devolución, lo que hace la sentencia de instancia, entendemos que incorrectamente, al fijar la cifra antes reseñada.

Así las cosas, y solicitándose en la demanda la devolución de los intereses cobrados de más, habrá de dejarse para ejecución de sentencia la liquidación de la cantidad que resulte, en base a la aplicación del interés variable concertado sin el límite a la baja, desde la celebración del contrato y hasta la eliminación de la cláusula.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso, manteniéndose la condena en costas de la instancia, pues en definitiva se trata de una estimación total de la demanda, aunque se corrija la cifra liquidada en la misma con error.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 24 de julio de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 683/2016, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único extremo de suprimir la referencia a la cantidad líquida adeudada, que se sustituye por la condena al abono de la cantidad que resulte de la liquidación a realizar en ejecución de sentencia, por la diferencia entre lo abonado por aplicación de la cláusula suelo, y lo que hubiera debido abonar sin ella, durante toda la vida del contrato, confirmándola en lo restante; sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1818 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.