Sentencia Civil Nº 91/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 259/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00091/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono:985250984

Fax: 985270099

Modelo: M67450

N.I.G.: 33044 47 1 2015 0000573

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000259 /2015 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000259 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. LIBERBANK, BBVA BBVA , AEAT , FOGASA FOGASA

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

m.3

SENTENCIA

En Oviedo, a 20 de octubre de 2016.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de la sociedad MATEOSAN, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como fortuito.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Por parte de la concursada y por los afectados por la calificación se presentó escrito interesando la declaración del concurso como fortuito.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 164.1 dispone que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable la concurrencia de un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; que tal comportamiento produzca la generación o agravación del estado de insolvencia; y una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2 ' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

En el caso de autos, por parte del Ministerio Fiscal se justifica la calificación en la concurrencia de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial y financiera; inexactitud grave en la documentos presentados con la solicitud.

Pues bién, comenzando por el retraso en la presentación de concurso, se ha de decir que, como sintetiza la SAP de Madrid de 10/9/2010 , en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que, el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, puede suceder que el activo supere al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Sólo si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual existe como tal el deber de solicitar del juez la declaración de concurso. Si la insolvencia no es actual sino inminente (esto es, que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, Art. 2.3 'in fine' de la Ley Concursal ) no existe un deber legal de solicitar la declaración del concurso. Por ello, el deudor que se encuentra en estado de insolvencia inminente y que no solicita la declaración de concurso en el plazo de dos meses no incumple obligación alguna y, consecuentemente, no se da el supuesto de hecho del Art. 165.1 de la Ley Concursal . Recuérdese, por último, que el artículo 2.2 LC establece que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; y que su apartado 4º establece como criterios que permiten instar el concurso necesario e sobreseimiento general en los pagos corrientes, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes y el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o salariales.

No obstante, para que se califique el concurso como culpable es necesario que la conducta u omisión atribuida a la concursada sea dolosa o con culpa grave y haya sido la causante o agravante de la situación de insolvencia. Es decir, no se trata de analizar cualquier tipo de conducta, sino que el reproche ha de hacerse sobre las que determinen o agraven la situación de insolvencia. Previamente a examinar las conductas concretas, es necesario aludir al concepto de insolvencia

En éste sentido, se entiende por insolvencia( artículo 2.2 LC ) la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, de lo que se puede deducir la necesaria concurrencia de 3 requisitos, la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones, que éstas sean exigibles, y por último que no quepa un cumplimiento de forma regular. Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado( AAP de Madrid de 8 de mayo de 2008). Como indica la profesora Pulgar Ezquerra(Comentarios a la Legislación Concursal, Madrid 2004 , pags 102 y ss) no se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo, porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de la imposibilidad de cumplimiento, en aquellos supuestos en los casos en los que hay activos minusvalorados pudiendo actualizarse los balances y en ese caso ya no existiría esa situación. Por otro lado es posible que el activo sea bastante superior al pasivo, pero sin embargo no se podría liquidar hasta transcurrido un largo plazo lo que impediría cumplir con las obligaciones

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Esto quiere decir, que aunque sea posible cumplir sus obligaciones si se acude a una de esas medidas para su cumplimiento no estaríamos ante este cumplimiento regular, que no debemos olvidar que es uno de los requisitos para la insolvencia y en consecuencia sí concurriría la situación de insolvencia prevista legalmente.

Tampoco es posible incluir dentro del supuesto de insolvencia el incumplimiento impuntual transitorio, lo que supondría que se permite satisfacer o cumplir las obligaciones pero con retraso; ahora bien esta situación debe ser analizada en el caso concreto, ya que si esa transitoriedad se prolonga en el tiempo ya no estaríamos ante un mero retraso sino ante un auténtico incumplimiento de las obligaciones. Esto quiere decir que no es elemento de la regularidad la puntualidad en el pago, a la vista de las distintas enmiendas sufridas en la tramitación parlamentario por el art 2.2 de la LC , pero que no puede prescindirse de su examen en el caso concreto ya que esa impuntualidad puede suponer una manifestación de incumplimiento regular.

Por último no debemos olvidar que tal como indica el AAP de Madrid(sec 28ª) de 8 de mayo de 2008 , el vencimiento y exigibilidad de las deudas son requisitos que deben ser analizados para apreciar la situación de insolvencia

A éste respecto, dispone el artículo 5 de la Ley concursal que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Por su parte el artículo 165.1 de la Ley concursal permite calificar el concurso culpable cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

La insolvencia constituye el presupuesto objetivo del concurso, siendo además el dato cuyo conocimiento determina el cómputo del plazo para presentar la solicitud de concurso que constituye en caso de insolvencia actual no un derecho, sino una obligación de la concursada. La insolvencia viene definida en el artículo 2 de la Ley concursal como el estado de quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Nuestra legislación vigente ha venido a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos y se fundamenta en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia.

Sobre la base de los condicionantes que han quedado expuestos, y debiendo partir, por tanto, del requisito de la generación culposa o dolosa de la situación de insolvencia, se ha de decir que de la documental obrante en autos y de las manifestaciones ofrecidas por las partes en éste procedimiento resulta como es cierto que la mercantil ahora en concurso se trata de una sociedad deportiva fuertemente apuntalada desde el punto de vista económico tanto por las administraciones públicas como por sus propios socios así como tambien resulta acreditado el hecho de que la concursada habría depositado las cuentas del ejercicio 2007 en el mes de febrero de 2008, no así las correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010. Asimismo, consta acreditado como es cierto que la concursada, ya en el ejercicio 2007 presentaba unos fondos negativos arrastrados de ejercicios anteriores superiores al millón y medio de euros, con lo que puede concluirse sin lugar a error tanto la concurrencia de una estado de insolvencia muy anterior en el tiempo a la presentación del concurso como la falta de presentación de cuentas en los términos legalmente previstos.

Siendo ello así, y resultando acreditado el hecho base que sirve de sustento a las presunciones legales alegadas por la administración concursal como fundamento de su calificación, cabe concluir con la concurrencia de una presunción iuris tantum de conducta gravemente negligente por parte de los órganos de administración de la concursada. No obstante, los supuesto del art 165 sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos exigidos para poder calificar el concurso como culpable, los cuales deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí, al contrario de lo que ocurre con el art.164, el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que' se presume la existencia de dolo o culpa grave... ' por lo que, como veníamos diciendo, no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones ' iuris tantum ' del art 165 que las presunciones ' iuris et iure' del art 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados'.

En su consecuencia, habrá de atender a la concurrencia de la acreditación, no ya de la conducta culposa de los integrante del órgano de administración de la concursada, sino del hecho de que dicha conducta haya sido la generadora o agravadora de la situación de insolvencia, y en éste sentido se ha de decir que del escrito de calificación no resulta la aportación de datos que establezcan la relación de causalidad concurrente entre los hechos presuntos y la situación de insolvencia así como tampoco se ha desplegado actividad probatoria que evidencie tal relación causal.

En éste sentido, de la testifical propuesta por el Ministerio Público ha quedado debidamente acreditado que el hecho de que Citröen haya prescindido de Mateosan como concesionario vino dado por la imposibilidad de Maeosan de acomodar sus instalaciones a las exigencias de aquella, imposición no individualizada en Mateosan sino impuesta a toda la red de concesionarios. Asimismo, ha quedado acreditado de dicha testifical que el programa informático de contabilidad habría sido proporcionado por la propia Citröen y controlado por ésta directamente. Asimismo, y por lo que respecta a la denunciada existencia de contabilidad 'b', ningún dato objetivo se ha aportado a los autos que acredite su existencia. En cuanto a la supuesta salida fraudulenta de bienes de la concursada, se trata, o bien de pagos por cuenta bancaria en mayor cuantía o pago por caja de escasa cuantía, que vendrían referidos a la actividad normal de la concursada y, por tanto, no pueden calificarse como salida fraudulenta sino pagos legítimos respecto de los cuales no se ha intentado acción de reintegración alguna por parte de la administración concursal. En cuanto a los vehículos vendidos, no consta prueba alguna que acredite la concurrencia de fraude alguno en perjuicio de los acreedores con motivo de su venta.

Por otra parte, y por lo que respecta a las supuestas irregularidades contables, y aún cuando se pueda considerar su existencia como cierta, tampoco se ha desplegado prueba alguna que acredite su relevancia a los efectos de reflejar la situación patrimonial y financiera de la concursada. En cuanto a la constitución de préstamos con garantía hipotecaria por parte de la concursada, de la documental obrante en autos resulta que, efectivamente, Mateosan solicitó un crédito, crédito que fue atendido por ella, con garantía hipotecaria sobre unos inmuebles que no eran propiedad de la concursada, inmuebles que posteriormente fueron aportados a la sociedad. Con dicha operación, ningún perjuicio se causó a la concursada. Cosa distinta sería que inmuebles propiedad de la concursada garantizaran deudas de terceros, caso que aquí no acontece.

Por último, y por lo que respecta a la concurrencia de retraso en la solicitud de concurso, a la vista de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica de ésta resolución, se ha de decir que de la prueba practicada en autos no resulta acreditada la fecha a partir de la cual habría de considerarse a la concursada en situación de insolvencia, dato éste de especial relevancia a los efectos de determinar el inicio del cómputo de los dos meses legalmente establecido. Y en éste sentido, basta traer a colación la afirmación contenida en el informe de la administración concursal en relación a que la concursada habría venido atendiendo sus obligaciones regularmente con anterioridad al año 2015 con lo que no puede hablarse de insolvencia estricto sensu.

Por cuanto ha quedado expuesto, no considerando éste juzgador debidamente acreditadas las conductas denunciadas por el Ministerio Fiscal para fundamentar la declaración de culpabilidad pretendida, procede declarar el presente concurso como fortuito.

SEGUNDO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo calificar como fortuito el concurso de la entidad MATEOSAN, S.L.

Noprocede condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Miguel Alvarez Linera Prado, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.