Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 102/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00091/2019
Rollo Núm. ..........................................102/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..........................1 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Sup. Contencioso Núm... 1246/2012.-
SENTENCIA NÚM. 91
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 102 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio de modificación de medidas
supuesto contencioso núm. 1246/12, en el que han actuado, como apelante Cornelio , representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel; y como apelados, el Ministerio Fiscal y Mónica ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 6 de julio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DON Cornelio representado por la Procuradora Sra. Villegas Zapardiel y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Dorado Martínez contra DOÑA Mónica , representado por el Procurador Sr. Díaz del Cerro y bajo la dirección técnica del Letrado Sra. Gallardo Álvarez; ACORDANDO mantener la pensión de compensatoria a favor de DOÑA Mónica y mantener todos los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2008 en los Autos 180/2008.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales atendida la especial naturaleza de este procedimiento'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cornelio , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia por la que se desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas complementarias del divorcio de los litigantes, refiriéndose su impugnación únicamente a la pension compensatoria en su dia establecida a su cargo y a favor de la que fue su esposa en la cantidad de 700 euros al mes, y ello por aprobación del convenio regulador alcanzado por dichos litigantes Alega el recurso que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias entonces tenidas en cuenta, pues ahora solo percibe una pension de jubilación de 1700 euros al mes netos, entretanto que su salario a la fecha del convenio regulador era de 3400 euros mensuales, habiendo sido despedido en Octubre de 2011 quedando en desempleo y posteriormente con ayuda minima mientras afrontaba el pago correspondiente a la TGSS para conservar el derecho a la pension de jubilación que actualmente cobra. Alega igualmente que la esposa trabaja y se ha formado en estos años y que actualmente el apelante ha formado una nueva familia con un hijo menor de edad, por todo lo cual alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art 97 del C. Civil y su Jurisprudencia

SEGUNDO: Señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas En este caso y según lo que alega el recurso y consta en las actuaciones 1) de las nominas por el aportadas cuando trabajaba por cuenta ajena de fecha 2008 (la del convenio regulador) percibia como ingresos netos mensualmente 1902,42 euros (julio de 2008) y de paga extra 2574,59 (extra junio 2008), lo que supone un salario mensual con la prorrata de pagas extras de 2331, 51 euros al mes, 2) siguiendo con los cálculos en la actualidad percibe según su declaración de IRPF del ejercicio 2016 la suma de 29.354,08 euros lo que supone 2446,17 euros al mes brutos, pero si se atiende a esta misma declaración de IRPF del año fiscal de 2008 sus percepciones eran de 46.206, 68 euros lo que supone 3850 euros brutos al mes y 3552 euros netos mensuales, mientras que el rendimiento neto de 2016 seria de 27262,08 euros es decir 2271,84 euros mensuales (casi unos 1300 euros /mes menos que en 2008 en la actualidad) y a ello se atiende por tratarse de ingresos probados en documental objetiva, 3) siendo probado que percibio como indemnización por despido la suma de 141.924,84 euros en 2011, tambien es cierto que hasta la fecha de la demanda (2017) habrá tenido que valerse de dicha indemnización para vivir, puesto que cobraba como prestación por desempleo 1087,20 euros brutos y 968 netos hasta enero de 2014, y luego subsidio de desempleo con base de diaria de 14,20 euros (426 euros al mes) hasta su jubilacion, atendiendo entre tanto a su propia subsistencia, a la contribución al convenio especial con la TGSS para el mantenimiento de la pension de jubilación, a la pension compensatoria establecida de 700 euros al mes (nunca se ha alegado su impago) y a los alimentos de un nuevo hijo, por lo que entiende la Sala que la disminución de la indemnización será obvia y no es extraño que en su investigación patrimonial solo figure que tiene en cuenta corriente menos de 7000 euros. De mantener el mismo nivel de ingresos que le pretende la demandada (de 2008), el dinero de la indemnización no llegaría a ampararle 60 meses, es decir no llegaba a cinco años a contar desde 2011.

Por otra parte no consta ningún ingreso adicional por planes de pensiones no computado pues los ingresos actuales se toman de la declaración de IRPF que ha de tener en cuenta todos y por ello consta que la sola pension de jubilación de la TGSS asciende a 1700 euros al mes, pero se toma como importe de sus ingresos mensuales el de 2271 euros al mes.

De todo ello, prueba documental de la que la Sala goza de inmediación, aparece que los medios del apelante han disminuido en la actualidad casi unos 1300 euros al mes, y con ello aproximadamente un 30%, en relación al nivel de ingresos que tenia en 2008 (a la fecha del convenio regulador) y ello efectivamente determina que haya de acogerse el recurso en cuanto concurre una valoración errónea de la prueba en la sentencia apelada pues la variación de lass circunstancias económicas del apelante no es calificable de 'leve' para tenerla como nimia y no justificadora de la modificación que se pide.



TERCERO: Resta valorar si ello justifica la extinción de la pension compensatoria como se pide, lo que ha de ser rechazado pues la entidad de la variación apreciada no ampara una total extinción. De un lado los medios económicos acreditados al apelante (2271 euros al mes) le permiten seguir abonando una suma de pension compensatoria a la apelada aunque pueda reducirse en la proporción aproximada a la que se han reducido sus ingresos, siendo ello asi aunque atienda al abono de una vivienda de alquiler y a su propia subsistencia y la de su hijo menor, pues aquí consta que tiene una pareja que es madre de ese hijo y que no es la apelada, pareja que obviamente tambien habría de contribuir al sostenimiento de la vivienda y las demás necesidades del menor. Señala la STS 30.4.13 que 'Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).' Y concluye para lo que aquí interesa que que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, (por ende tampoco la pension compensatoria) sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho en este procedimento .

Por otro lado las alegaciones del recurso sobre que consta que la ex esposa y apelada trabaja y se ha estado formando en este caso (graduado escolar y diversos cursillos es lo que consta) casan muy mal con la alegación del mismo recurso a continuación de que desde que cobra la pension compensatoria se limita a subsistir con ella y no ha hecho el menor esfuerzo para insertarse en el mercado laboral, por lo que dichos argumentos del recurso no van a ser atendidos por contradictorios Lo que si es de considerar es que las altas dificultades de tal integración al mercado de trabajo fueron tenidas en cuenta ya en el convenio regulador cuando se establecio la pension, lo cual por otra parte era lo propio de una persona de mas de 50 años sin experiencia profesional y con bajo nivel cultural. No cabe ahora negarlo y alegar que prácticamente si no trabaja y no tiene medios propios es porque no quiere o no ha querido.

Por lo demás, su vida laboral consta y aparece de ella que ha tenido trabajos esporádicos e irregulares que han dado en su caso derecho a prestaciones o subsidios de escasa duración y cuantia, según la consulta integral que le consta en la causa, y su edad ya supera los 60 años. Su formación, según consta, no ha sido de especial cualificación lo que por otra partes es normal en sus circunstancias. La alegación rayana en lo mezquino del recurso de que tiene mas nivel de ingresos al poder disfrutar de una pension de su anciana madre que vive con ella de unos 600 euros al mes no merece mas consideración, pues su madre tiene sus necesidades y menos ingresos que el apelante para poder sostener las necesidades de su hija. En relación al futuro es de señalar que la dedicación de la apelada al esposo y a la familia ha abocado a la misma a carecer de experiencia profesional, a tener que formarse con mas de 50 años para el mercado laboral, a buscar trabajo para solo encontrar (como es lo ordinario en casos como el suyo) trabajos esporádicos de escaso salario y a no cotizar entre tanto perdiendo la seguridad económica para el futuro que si que le da la pension de jubilación vitalicia al apelante, obtenida por este porque mientras tanto la atención de su esposa le permitia desplegar plena disponibilidad y dedicación a su labor profesional y consolidación de un nivel de vida para su futuro con la jubilación En conclusión no cabe acoger la extinción de la pension, si bien cabe acoger la petición subsidiaria esgrimida por el apelante de reducción de la misma, no en la cuantia que interesa en esta petición pues para nada se atempera a la realidad de la variación sustancial producida en sus medios económicos, pero si para acomodarla a la misma y asi se reducirá, en una proporción aproximada a la disminución de ingresos del apelante, a 500 euros al mes en lo que ha de estimarse el recurso.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cornelio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 6 de julio de 2017, en el procedimiento núm. 1246/12, de que dimana este rollo, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por el ahora apelante, debemos acordar y acordamos que la pension compensatoria que dicho demandante tiene a su cargo y que ha de abonar a la apelada lo será en cuantia de 500 euros al mes desde la fecha de la presente sentencia, todo ello sin imponer a ninguna de las partes condena al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias y ordenando la devolución al apelante de deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -