Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 621/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00091/2019
Rollo Núm. ............. 621/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
J. Modificación de Medidas Núm.......... 651/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 621 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso núm. 651/2017, en el que han actuado, como apelante Jose Antonio , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Frances Resino y defendido por el Letrado Sr. García González; y como
apelada Bernarda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por
el Letrado Sr. Blázquez Rodríguez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 30 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María Francés Resino, en nombre y representación de D. Jose Antonio , frente Dª Bernarda , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Corrochano, debo acordar y acuerdo NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia Nº 36/2016, de 10 de febrero, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el Nº 934/2015, por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, que se mantiene en los mismos términos.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Antonio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

ÚNICO: En el presente procedimiento y antes de entrar en el estudio del recurso presentado por la representación procesal de Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 , se hace necesario constatar por esta Sala una situación insólita en cuanto se constata un claro error en la valoración de la prueba .

La citada sentencia expone: La cuestión controvertida en el presente procedimiento una vez practicada la prueba y en trámite de conclusiones, ha quedado centrada en la modificación del régimen de guarda exclusiva que venía ostentando la madre respecto de las hijas menores que cuentan en la actualidad con doce y ocho años y, en su caso, la consiguiente modificación del régimen de visitas y pensión de alimentos en función de aquél. (...) Este 'cambio sustancial' es invocado por la parte actora sobre la base de que las medidas acordadas en el convenio regulador lo fueron única y exclusivamente para suavizar el impacto que pudiera tener la ruptura en las menores, pero que habiendo pasado ya cierto tiempo han sido éstas las que han manifestado al padre su deseo de pasar con aquél el mismo tiempo que con su madre, estando de acuerdo con que el padre solicite la custodia compartida. (..) (..) el único presupuesto del que partía la demanda, al margen de las genéricas consideraciones teóricas sobre la bonanza de un régimen de guarda y custodia compartida, ha sido el alegado por el padre, pero no acreditado en el acto del juicio , interés de las menores en pasar el mismo tiempo con el padre que con la madre. (..) Hasta aquí todo bien. El problema viene dado en lo que sigue en la fundamentación jurídica de la sentencia al exponer la Juez 'a quo': (..) Pero si se invoca como único motivo de la custodia compartida el deseo de las menores de vivir también con el padre, la exploración al menos de la mayor, que cuenta con 12 años, era aconsejable. Si bien esta Juzgadora acordó la exploración con anterioridad al acto de la vista, conforme a lo solicitado por la parte actora, lo cierto es que, finalmente, se excusó su presencia en el acto y la parte actora no reiteró su petición o práctica como diligencia final, lo que hace dudar de que los deseos de la menor respondieran a la voluntad real que alega el padre.

Tal valoración se vuelve a reiterar a lo largo de la fundamentación jurídica de la Juez ' a quo' : Hubiera sido útil, igualmente, escuchar alguna explicación del actor, de su pareja o al menos de la hija mayor Emilia , para obtener alguna información más directa y personal sobre la cotidianeidad de los menores, de cómo se desarrollan y discurren las estancias de fin de semana cuando se cumple el régimen de visitas, de si existe alguna rivalidad, celos o afinidad entre los cuatro menores, todo ello a falta de un informe psicológico que pudiera orientar sobre la viabilidad y bonanzas de imponer un cambio tan radical como el que propone el actor, más allá de las escueta voluntad de las menores de la que nos informaba el escrito de demanda, que por lo demás no ha quedado constatada.

Y aquí es donde surge lo insólito y que a juicio de la Sala no tiene explicación lógica, pues examinado por la Sala el video del juicio se constata que la exploración de dicha menor SÍ FUE REALIZADA por la Juez ' a quo' y que la niña no se llama Emilia sino Inés . De esta forma , Inés compareció ante el Juzgado y respondió a las preguntas que por su Señoría se realizaron (min. 02:00 al min. 06:57 min de la grabación).

Igualmente, la Juzgadora informó a las partes de cuál había sido el resultado de la exploración de la menor (min. 07:45 al min. 08:23 de la grabación) , explicando que la menor había expresado su deseo, y el de su hermana, de pasar más tiempo con su padre, y de estar conforme con pasar una semana con cada uno de los progenitores.

Inés , en la declaración que la sentencia sostiene que no existió, afirma que cuenta con su propia habitación en la casa de su padre (min. 02:00 al min 06:57 de la grabación) , además su Señoría, en la grabación hace referencia a lo corto de la distancia, entre DIRECCION001 y el BARRIO000 , a lo que la menor asiente, y además la menor expresa que cuando su hermana y ella están con su padre están bien, con lo que resulta incongruente lo expuesto en la sentencia a este respecto. Igualmente, es la propia menor, Inés , quien en su declaración manifiesta que tanto su hermana como ella quieren pasar más tiempo con su padre, es más, a preguntas de su Señoría, Inés , de forma espontánea llega a manifestar que su hermana también quiere pasar más tiempo con su padre pero que tiene miedo, asintiendo al ser interpelada por su Señoría al respecto que su hermana no tiene miedo de su padre, sino a que su madre se enfade si dice que quiere pasar más tiempo con su padre.

De todo lo expuesto, se constata una total incongruencia en la sentencia dictada que aboca a estimar el error en la valoración de la prueba , estimando que la voluntad de la menor explorada fue clara e inequívoca, deseando pasar más tiempo con su padre y estando dispuesta a pasar junto con su hermana semanas con el mismo.

Al respecto hay que decir que el argumento fundamental de la Juzgadora es entender que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que justifique una modificación de las medidas impuestas en el Convenio de mutuo acuerdo. Pero como bien recuerda el MINISTERIO FISCAL, la pregunta que debe subyacer en el presente procedimiento, no es la que se hace la Juzgadora sobre si han cambiado las circunstancias, sino cual es el sistema en el que los menores se van a encontrar mejor ( principiofavor filii ) y si existe algún obstáculo para impedir la custodia compartida, como régimen general al que ha de tenderse, pues como expone la STS de 17 de noviembre de 2015 ; en aras del concepto de interés del menor, se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Por ello, la Sala estima que en base al referido interés de las menores, se ha de optar por declarar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias dado que han mas trascurrido tres años desde el establecimiento del régimen de custodia para la madre y el deseo de los menores es claro, aunque se haya un constatado error en su valoración por la Juzgadora al ignorar insólitamente la exploración de la menor, sobre todo teniendo en cuenta que la fundamentación jurídica de su sentencia se basa principalmente en entender que el deseo de las menores de pasar más tiempo con su padre no ha quedado probado.

Por lo tanto se debe estimar el recurso de apelación que ha sido presentado y en consecuencia se acuerda modificar la resolución de fecha 10 de febrero de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , en los siguientes extremos: 1º.- Se declara la guarda y custodia compartida de las hijas menores a favor de Don Jose Antonio y de Doña Bernarda , conforme al siguiente régimen: - Guarda y custodia: La guarda y custodia de las menores, así como la patria potestad, será compartida , pasando quince días con cada uno de los progenitores, correspondiendo el primer período desde la firmeza de la sentencia a la madre. Las menores serán recogidas el domingo que corresponda al final de cada período por el progenitor no custodio en el domicilio del custodio.

Con este nuevo régimen de relaciones paterno-filiales las partes asumen el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijas, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de las menores, deban conocer ambos padres. Para ello los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En su defecto, la comunicación se hará vía burofax, wasap, o cualquier otro medio por el que quede constancia de la comunicación, debiendo el otro progenitor contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que la otra parte ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

Ambos padres participarán de las decisiones que, con respecto a las hijas, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a afectar al ámbito escolar y sanitario. Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en las decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y que se les facilite, a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de las mismas.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas, podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que, en el normal transcurrir de la vida con las menores, puedan producirse.

- Régimen de visitas: El régimen de visitas a favor del progenitor que no ostente la custodia en cada período será el siguiente: A) En cuanto a los fines de semana, el progenitor no custodio tendrá en su compañía a las hijas los fines de semana alternos (los que correspondan con la mitad de la quincena), desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas.

El día del padre y el día de la madre, así como el cumpleaños de éstos, lo pasarán las menores con el progenitor cuyo día se celebre.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor no custodio podrá estar en su compañía desde las 19:00 hasta las 21:00 horas.

El fin de semana correspondiente a las fiestas patronales de las localidades de donde son naturales o residan los progenitores, las menores lo pasarán en compañía del progenitor en cuya localidad se celebren dichas fiestas patronales, entendiéndose como fiestas patronales de DIRECCION001 las celebradas en el mes de septiembre, y como fiestas patronales de DIRECCION000 las celebradas por la festividad de San Isidro.

Los días correspondientes a los cumpleaños de las hijas, ambas menores pasarán desde las 20:00 horas hasta las 22:00 horas con el cónyuge en cuya compañía no estén en dichos días.

B) En cuanto a las vacaciones de Navidad, las hijas menores, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período, y en los años impares el primer período.

C) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, las niñas, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, existiendo dos periodos que se dividirán conforme al número de días de vacaciones de las que gocen las hijas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

D) En cuanto a las vacaciones estivales, las hijas pasarán la mitad de sus vacaciones con cada uno de los progenitores. Se considerarán como vacaciones de verano los meses de julio y agosto, que se dividirán en los siguientes períodos: 1º- Del 1 de julio al 15 de julio.

2º.- Del 16 de julio al 31 de julio.

3º.- Del 1 de agosto al 15 de agosto.

4º.- Del 16 de agosto al 31 de agosto.

Correspondiendo la madre los periodos 1º y 3º los años pares, y el 2º y 4º los años impares, y correspondiéndole la padre los períodos 1º y 3º los años impares, y el 2º y 4º los años pares.

Tanto en el régimen de períodos generales como en las vacaciones, el progenitor no custodio será quien asuma la obligación de recoger a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Pensión Alimenticia: Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de las hijas en los períodos que pasen en su compañía, sin que exista la obligación del progenitor no custodio en cada uno de los períodos de abonar pensión alimenticia alguna al otro progenitor.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios de las hijas, entre los que se encuentran, los posibles gastos médicos (pediatras, dentistas u otros profesionales), material escolar, ropa, ropa por eventos especiales (comunión, confirmación, graduación, etc), excursiones o viajes escolares, matrículas, actividades extraescolares, etc, serán sufragados al cincuenta por ciento por ambos progenitores, previa exhibición de los correspondientes recibos o facturas.

La realización de los gastos extraordinarios deberá ser consensuada por ambos progenitores, quedando sujeta dicha realización a autorización judicial en caso de discrepancia. Los gastos extraordinarios realizados unilateralmente por un progenitor serán de cuenta de quien haya decidido llevarlo a cabo.



SEGUNDO: No se hace expresa imposición de las costas tanto en la primera como en la segunda instancia, dada la especialidad el procedimiento Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 30 de julio de 2018, en el procedimiento núm. 651/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar: 1º.- Se declara la guarda y custodia compartida de las hijas menores a favor de Don Jose Antonio y de Doña Bernarda , conforme al siguiente régimen: - Guarda y custodia: La guarda y custodia de las menores, así como la patria potestad, será compartida , pasando quince días con cada uno de los progenitores, correspondiendo el primer período desde la firmeza de la sentencia a la madre. Las menores serán recogidas el domingo que corresponda al final de cada período por el progenitor no custodio en el domicilio del custodio.

Con este nuevo régimen de relaciones paterno-filiales las partes asumen el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijas, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de las menores, deban conocer ambos padres. Para ello los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En su defecto, la comunicación se hará vía burofax, wasap, o cualquier otro medio por el que quede constancia de la comunicación, debiendo el otro progenitor contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que la otra parte ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

Ambos padres participarán de las decisiones que, con respecto a las hijas, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a afectar al ámbito escolar y sanitario. Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en las decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y que se les facilite, a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de las mismas.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas, podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que, en el normal transcurrir de la vida con las menores, puedan producirse.

- Régimen de visitas: El régimen de visitas a favor del progenitor que no ostente la custodia en cada período será el siguiente: A) En cuanto a los fines de semana, el progenitor no custodio tendrá en su compañía a las hijas los fines de semana alternos (los que correspondan con la mitad de la quincena), desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas.

El día del padre y el día de la madre, así como el cumpleaños de éstos, lo pasarán las menores con el progenitor cuyo día se celebre.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor no custodio podrá estar en su compañía desde las 19:00 hasta las 21:00 horas.

El fin de semana correspondiente a las fiestas patronales de las localidades de donde son naturales o residan los progenitores, las menores lo pasarán en compañía del progenitor en cuya localidad se celebren dichas fiestas patronales, entendiéndose como fiestas patronales de DIRECCION001 las celebradas en el mes de septiembre, y como fiestas patronales de DIRECCION000 las celebradas por la festividad de San Isidro.

Los días correspondientes a los cumpleaños de las hijas, ambas menores pasarán desde las 20:00 horas hasta las 22:00 horas con el cónyuge en cuya compañía no estén en dichos días.

B) En cuanto a las vacaciones de Navidad, las hijas menores, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período, y en los años impares el primer período.

C) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, las niñas, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, existiendo dos periodos que se dividirán conforme al número de días de vacaciones de las que gocen las hijas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

D) En cuanto a las vacaciones estivales, las hijas pasarán la mitad de sus vacaciones con cada uno de los progenitores. Se considerarán como vacaciones de verano los meses de julio y agosto, que se dividirán en los siguientes períodos: 1º- Del 1 de julio al 15 de julio.

2º.- Del 16 de julio al 31 de julio.

3º.- Del 1 de agosto al 15 de agosto.

4º.- Del 16 de agosto al 31 de agosto.

Correspondiendo la madre los periodos 1º y 3º los años pares, y el 2º y 4º los años impares, y correspondiéndole la padre los períodos 1º y 3º los años impares, y el 2º y 4º los años pares.

Tanto en el régimen de períodos generales como en las vacaciones, el progenitor no custodio será quien asuma la obligación de recoger a las hijas en el domicilio del progenitor custodio.

- Pensión Alimenticia: Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de las hijas en los períodos que pasen en su compañía, sin que exista la obligación del progenitor no custodio en cada uno de los períodos de abonar pensión alimenticia alguna al otro progenitor.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios de las hijas, entre los que se encuentran, los posibles gastos médicos (pediatras, dentistas u otros profesionales), material escolar, ropa, ropa por eventos especiales (comunión, confirmación, graduación, etc), excursiones o viajes escolares, matrículas, actividades extraescolares, etc, serán sufragados al cincuenta por ciento por ambos progenitores, previa exhibición de los correspondientes recibos o facturas.

La realización de los gastos extraordinarios deberá ser consensuada por ambos progenitores, quedando sujeta dicha realización a autorización judicial en caso de discrepancia. Los gastos extraordinarios realizados unilateralmente por un progenitor serán de cuenta de quien haya decidido llevarlo a cabo.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso y en la primera instancia..

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.