Sentencia CIVIL Nº 915/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1112/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 915
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 495 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 1112 del año 2018, a instancia de D. Fulgencio y Dª Sabina ,
representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz, y defendidos por
la Letrada Dª María Teresa Barrena Ortega; contra BBK BANK CAJASUR S.A.U., representado en la instancia, y
en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cesar Pernía, y defendido por el Letrado D. Miguel Luque
Portero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Linares, con fecha 19 de Junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR D. Fulgencio Y Dª. Sabina FRENTE A CAJASUR BANCO, y en consecuencia: - DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA Y TERCERA BIS DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITA ENTRE LOS LITIGANTES EN CUANTO FIJA UN TIPO DE INTERÉS MÍNIMO APLICABLE DEL 5% NOMINAL ANUAL, Y UN TIPO DE INTERÉS MÁXIMO DEL 12% NOMINAL ANUAL.

- CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LOS DEMANDANTES LA CANTIDAD QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CON ARREGLO A LAS SIGUIENTES BASES: La parte demandada habrá de restituir a los actores las cantidades cobradas a estos en concepto de intereses ordinarios en cuanto excedan de las que resultarían de aplicar al capital pendiente de amortizar un tipo de interés consistente en el euribor más 2 puntos, menos las bonificaciones que procedan. Todo ello desde el inicio de la aplicación de un tipo de interés variable al préstamo hasta la efectiva supresión de la cláusula. Asimismo, la parte demandada deberá abonar a los demandantes los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el día que sean restituidas.

SE IMPONE A LA PARTE DEMANDADA LAS COSTAS CAUSADAS.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BBK BANK CAJASUR, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Fulgencio y Sabina , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnad, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara, a tenor de lo dispuesto en el art. 5, 7 y 8 LCGC y art. 1.258 y concordantes del Cc, la nulidad de la cláusula limitativa a la baja de la variabilidad del interés estipulado - Tercera y Tercera Bis- de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes con fecha 22-1-09, apoyando dicha conclusión en esencia tras negar el carácter de consumidor pretendido en la demanda y aseverar se trata de una condición general de contratación clara, concreta y sencilla, cumpliendo pues con tales exigencias del primer precepto citado, en que la misma no supera el control de inclusión por su falta de transparencia al no haber acreditado la prestataria que informara cumplidamente de su existencia pese a la firma del contrato de préstamo por los actores, de modo que no cumple con el total de los requisitos exigidos por el art. 5.1 LCGC, no superando por tanto las exigencias de la buena fe contractual y vulnerándose el art.

1.258 Cc.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la Entidad demandada impugnando dicha declaración de nulidad, alegando que el control de incorporación fue sobradamente superado, sin que haya quedado acreditada la falta de buena fe, ni ningún vicio del consentimiento, ni la falta de proporcionalidad de dicha cláusula.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, aun a fuer de ser repetitivos con lo ya expuesto en la instancia, habremos de traer a colación, como ya exponíamos en sentencia de 20-4-17 o la posterior de 7- 11-18, que consentida como aquí por los actores su falta de condición de consumidores y que la estipulación discutida es una condición general de contratación, no podría proceder la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión, citando al efecto la STS de 30 de abril de 2015, que declaraba que '...en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

De modo que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 Cc, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ...

En el mismo sentido, la reciente STS de 20-1-17, recuerda en otro supuesto en el que se citaban como infringidos los mismos arts. 5, 6 y 7 LCGC, que 'La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016 de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no...

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre.

Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'...

Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material....

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: '[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' En definitiva, el concepto de abusividad a los fines de la declaración de nulidad sólo es inherente al consumidor, como además claramente se extrae del propio art. 8 LCGC, y no al adherente empresario que habrá de acudir para tal declaración a las reglas generales del Cc, como es el caso y se reconoce.

Pues bien, a la luz de dicha doctrina, no podemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia, ni los razonamientos en los que se apoya, pues según jurisprudencia uniforme de nuestro más alto Tribunal y del propio TJUE, la referida cláusula -como el propio Juzgador admite, supera las exigencias del control de inclusión de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa, sin que la misma plasmada con la debidamente resaltada en negrita dentro de la estipulación Tercera y reiterada en la estipulación Tercera Bis.

Tipo de interés variable, tras fijar el Euribor como referencial y un diferencial de 2 puntos y explicar los ajustes del índice de referencia principal y sustitutivo, viene a establecer que '..se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el 12,00% nominal anual ni ser inferior al 5,00% nominal anual'.

Se ha de entender pues, que incorporada con redacción clara la estipulación discutida en el contrato, la misma supera el nivel de inclusión gramatical, de modo que, y en dicho extremo es en el que discrepamos de lo razonado en la resolución recurrida, correspondería a los actores -conforme a las reglas generales de la contratación y la jurisprudencia que la interpreta, como hemos expuesto- y no a la demandada -sobre la que indebidamente se hace recaer la carga de la prueba sobre la falta de información de su contenido, al valorar el interrogatorio y testifical practicada y la falta de aportación de documental sobre su cumplimiento como si de consumidores se tratara-, acreditar la nulidad según las normas generales contenidas en el Cc, sobre los vicios del consentimiento en los contratos, que dicho sea de paso, se admite ni siquiera fue invocada en tal sentido en la demanda, pues -reiteramos- encontrándonos ante contratación entre profesionales, era a quien lo invocara por perjudicarle a quien correspondía la carga de acreditar dicho vicio, sea dolo de la contraparte o el error esencial, grave y excusable -ex art. 1.266 Cc.

No se olvide que la buena fe se presume, debiendo probar quien la alega, la mala fe del otro contratante, y es así que por más que se asuma la vulneración del art. 1.258 Cc, no se puede entender vulnerado el principio de buena fe contractual - como se concluye- por el sólo hecho de fijar un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés como integrante del precio del préstamo por ser a la fecha de la contratación ya conocida ya la bajada del Euribor, porque además de que como ha reiterado el TS entre otras en la STS, Pleno de 9-5-13, dichas cláusulas en principio son lícitas.

Se estima pues por lo expuesto, la apelación interpuesta, debiendo dejar sin efecto la declaración de nulidad combatida, e implicando la misma la desestimación de la demanda, procede igualmente modificar el pronunciamiento sobre costas, que a virtud del principio general del vencimiento objetivo, habrán de ser impuestas a los actores.

Tercero.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 19-6-17, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 495 del año 2.016, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cesar Pernia en nombre y representación de D Fulgencio y Dª Sabina , contra BBK Cajasur S.A.U., debemos absolver a dicha demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de aquella, con imposición a los actores de las costas causadas en la instancia, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1112 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.