Sentencia CIVIL Nº 915/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1732/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20170003454
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1732/2019
Negociado: EC
Autos de: Familia. Separación mutuo acuerdo 730/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE DIRECCION000
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 915/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000
Autos de Juicio de Separación número 730/2017
Rollo de Apelación número 1732/2019
En la Ciudad de Cádiz, a nueve de septiembre de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Separación de mutuo acuerdo número 730/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Noelia y DON Joaquín , que no se han personado
en esta alzada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes

ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 21 de enero de 2019, en los Autos de Juicio de Separación número 730/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo decretar la separación del matrimonio contraído entre Noelia y Joaquín en fecha 11 de junio de 2005 Que debo aprobar todas las medidas personales y patrimoniales establecidas en el convenio regulador de fecha 28 de julio de 2017 suscrito entre ambas partes y que damos por reproducido por razones de economía procesal.

Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en instancia en procedimiento de separación seguido de mutuo acuerdo, por la que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, discrepando del acuerdo al que han llegado las partes en cuanto a eximir a la madre de la obligación de abono de la pensión de alimentos hasta que mejore su situación económica actual, por estimar el Ministerio Público que ello resulta contrario a los artículos 92 y 93 CC, por cuanto que el derecho de alimentos de los menores es indisponible para los progenitores, sin que vincule el pacto entre las partes sobre alimentos a la hija menor de edad, ya que dichos pactos no podrán ser dañosos para los menores, interesando que se modifique la resolución recurrida y que se matice el acuerdo fijando una pensión de alimentos mínima de 100 €, aun cuando la madre se encuentre en la situación económica actual.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Es cierto que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Pero no es menos cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza. Así, recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Por tanto, de forma, eso sí, muy excepcional, resulta posible suspender el pago de la pensión de alimentos en situaciones de extrema pobreza o necesidad, como parece que acontece en este caso, por cuanto que el propio progenitor custodio acepta en el convenio regulador que se suspenda la obligación de pago de alimentos de la madre mientras se encuentre en la situación económica actual, no obstante lo cual, se fija en el convenio regulador una pensión de alimentos a su cargo, una vez que mejore su situación, de 100 € mensuales, alcanzando a partir del salario bruto superior a 1250 euros, el 20% de los ingresos. Por tanto, estimamos que el acuerdo plasmado en el convenio regulador que establece una pensión de alimentos a cargo de la madre, para el supuesto de que trabaje, pero que, reconociendo su precariedad económica, le exime de su pago mientras se mantenga dicha situación, resulta conforme con la doctrina jurisprudencial citada, sin que proceda imponerle una cuantía mínima de 100 €, como pretende el recurrente, cuando la precariedad económica absoluta ha sido reconocida por el otro progenitor, que en definitiva, se ve perjudicado, al tener que afrontar él solo los alimentos de la hija mientras la madre no trabaje.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, no resulta procedente una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art 394.4 LC).

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 de fecha 21 de enero de 2019, en los autos de Juicio de Separación número 730/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.