Sentencia CIVIL Nº 917/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 422/2021 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/014113

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0014113

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 422/2021 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1273/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Benigno

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno,

la siguiente

SENTENCIA Nº 917/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 422/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1273/20, promovido por KUTXABANK, S.A.,dirigida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, y representada por la Procuradora D.ª Amalia Allica Zabalbeascoa, frente a la sentencia nº 241/21 dictada el 24-02-21 ,siendo parte apelada D. Benigno,dirigido por la Letrada D.ª Gracia María Herrera Delgado y representado por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 241/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' Estimo la demanda formulada por Benigno contra Kutxabank SA y, en su virtud,

1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos , relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura referida por la parte actora en su escrito de demanda.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 317,6 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Con imposición de costas a parte demandada.'

En fecha 10-03-21 se dictó Auto de aclaraciónde la sentencia nº 241/21 en el sentido que consta en el fundamento de derecho único, que es del tenor literal siguiente:

'(...). Sí aprecia este juzgador un error sumatorio que debe ser corregido, en el sentido expuesto por la parte actora.

Total, 422,27 euros.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-03-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D. Benigno,escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 26-04-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre y por resolución de fecha 25-10-21, se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, señalándose para deliberación, votación y fallo el 18-11-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En este procedimiento, con fecha 24 de febrero del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declara la nulidad de la cláusula de 'gastos, relacionada en la demanda'. 2º.- Condena a la demandada a su eliminación, a abonar al actor 317,60 con sus intereses y al pago de las costas procesales.

Esa cantidad fue rectificada por auto de 10 de marzo del 2021 y ampliada a 422,27 euros.

Recurrió la sentencia la demandada (folios 77-84). Sus motivos de recurso los abordaremos a continuación.

SEGUNDO. -Prescripción de la acción de reintegración.

En la demanda se reclamaba el reintegro de las cantidades pagadas por gastos de formalización e inscripción de la escritura de 'préstamo con garantía hipotecaria' de 27 de enero del año 2000, y que, en su estipulación 5ª, a los folios 15 vuelto y 16, se establecía que todos los gastos en ella referidos eran de cuenta de la parte prestataria.

La recurrente/demandada opuso, como primera excepción de su escrito de contestación la existencia de una acción acumulada a la acción de nulidad que, además, estaría prescrita (folios 36, su vuelto, 37 y su vuelto).

Con una argumentación literalmente idéntica a la que consta en el recurso, partió de un planteamiento, que, como bien sabe la propia recurrente, no compartimos. La excepción no fue objeto de un examen independiente en la sentencia recurrida sin perjuicio de lo que el Juez de instancia señala al folio 61 vuelto y la sentencia que cita.

Pues bien, y una vez más, el planteamiento de la demandada gira sobre una idea que consideramos que no es correcta, el que se estaban ejercitando dos acciones acumuladas, una pretendiendo la nulidad, otra el resarcimiento, y que, si bien respecto de la primera no juega el instituto de la prescripción, sí lo hace respecto de la segunda.

La Jurisprudencia siempre ha venido entendiendo que los efectos de la nulidad están regulados en el artículo 1.303 del Código Civil. La equiparación del principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva con la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico, hizo que ese precepto también se utilizara en el ámbito de la abusividad de las cláusulas insertas en los préstamos con garantía hipotecaria como la que es objeto de este procedimiento.

Existe una clara línea jurisprudencial que se ha pronunciado sobre la relación entre la declaración de nulidad y las consecuencias derivadas de la misma como un efecto inherente a dicha declaración; efecto que se produce automáticamente por ministerio de la ley, incluso en los supuestos en que no haya sido expresamente solicitado sin incurrir, en consecuencia, en vicio de incongruencia ( STS 778/2013, de 28 de abril).

Consideramos, por ello, que el Tribunal supremo no ha diferenciado dos acciones, sino que se ha decantado por considerar que se trata de una única entidad jurídica cuyos efectos se producen automáticamente por la misma declaración de nulidad. Pero también es preciso señalar que la jurisprudencia había venido señalando que el artículo 1303 CC no apuraba todas las posibles soluciones a los efectos derivados de una declaración de nulidad por lo que, en ocasiones, procedía acudir a la aplicación de otros preceptos, como el de la acción de indemnización de daños y perjuicios, o el uso de la herramienta de la analogía o la aplicación del principio general de prohibición del enriquecimiento sin causa. Y, con ello, abordamos lo que es motivo de recurso.

El Tribunal Supremo, en la STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

También señala que '.... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...'

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas.

Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde. Como decían las sentencias STS 147/2018, y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, el que debe retribuir al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio.

El tenor del número 4 del artículo 19 de la Ley 7 /1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no ofrece discusión: La acción declarativa es imprescriptible.

Pues bien, ni a lo largo de todo ese precepto, que se transcribe, ni del propio texto legal, se contempla referencia alguna a la existencia de una acción resarcitoria independiente de esa acción de nulidad, ni, por supuesto existe referencia o apelación alguna a su prescripción. La prescripción sólo juega cuando nos encontramos ante una condición general de la contratación depositada en el Registro General y frente a la cual se ejercita una acción de cesación o retractación, lo que no es el caso. La mera lectura de los artículos 8 y 9 nos lleva a concluir que es una única acción individual de nulidad la que se ejercita en este procedimiento, que sería, además, la que el Juez de instancia debería haber aplicado utilizando el artículo 10 de dicha norma legal.

Esta Sala dicho con reiteración (así en la SAP de Álava 617/2018, de 16 de noviembre) lo siguiente: '...Debe indicarse que la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC.

La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC , a saber, declarativa ( nulidad del contrato) y de condena ( efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 934/2005, de 22 de noviembre). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.

La jurisprudencia ha determinado que la acción de nulidad radical, nulidad de pleno Derecho, es imprescriptible: STS 1080/2008 de 14 de noviembre. Debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva. La STS 496/2008, de 29 de mayo también señaló que la acción de nulidad absoluta 'es perpetua e insubsanable. El contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.'.

Doctrina en la que nos ratificamos, por ejemplo, en SAP de Álava 1015/2019, de 3 de diciembre, y en la SAP de Álava 1003/2019, de 29 de noviembre.

Aunque no se cita expresamente, deducimos del motivo de recurso que la recurrente tiene en cuenta la sentencia que el Tribunal de Justicia dictó sentencia en los asuntos acumulados C-698/18, SC Raiffeisen Bank SA/JB y C-699/18 BRD Groupe Societé Générale, señalando que la Directiva 93/13/CEE no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

Ese pronunciamiento es respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunalul Specializat Mure?, de la República de Rumanía. De esa sentencia destacamos, por aquí aplicables, los siguientes pronunciamientos extraídos de la primera respuesta del Tribunal de Justicia:

'54. Se deduce de lo anterior que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 61 y62).'.

'56. .... la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado69).

'57. A este respecto, de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, a falta de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables, siempre y cuando esta regulación, por una parte, no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y, por otra parte, no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, entre otras, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada). '. '58.Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letrab), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad).

Pues bien, a nuestro juicio, no existe norma alguna que respalde la aplicación de un plazo de prescripción a esa supuesta, e independiente, acción de restitución, y, por el contrario, existe una única acción de nulidad que se desarrolla dentro de los mecanismos de protección del consumidor frente a prácticas profesionales abusivas, y siendo nula la cláusula de gastos, el Juzgado está obligado a restablecer la realidad jurídica al momento de la firma del contrato, lo que genera unos peculiares reintegros por parte del profesional que abusa al consumidor de quien se abusa. La solución contraria hace jurídicamente difícil, prácticamente imposible proteger al consumidor, salvo en aquellos casos, puntuales, en que la escritura se haya firmado dentro del plazo de prescripción general del Código Civil.

Como dijo la Sala Primera, estamos obligados a respetar lo que es efecto de una declaración de abusividad efecto de una norma interna interpretada conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13: '... De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva, y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros...'.

TERCERO.- La cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Desde que se dictó sentencia han transcurrido varios meses. En el ínterin, la Sala Primera ha planteado una cuestión prejudicial interpretativa a través del auto ATS 10151/2021, del pasado 22 de julio.

Pregunta el Tribunal Supremo, en el ámbito de la interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUEL- 1993-80526) y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE, lo siguiente:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6?1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?.

Pero esas preguntas surgen, en trance de dictar sentencia, de un planteamiento previo que la propia Sala Primera refleja en su sentencia:

1º.- La cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio se le ha planteado muy rara vez. Y cuando se ha hecho, la Sala Primera ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. A la segunda le ha aplicado (cita una sentencia) el régimen de prescripción de las acciones personales.

2º.- La aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

3º.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Se trata del planteamiento de una cuestión prejudicial, no de un pronunciamiento con efecto de doctrina jurisprudencial, y se trata de razonamientos 'ob iter dicta' cuyo destinatario es el Tribunal de Justicia por lo que, a la espera de la decisión de ésta, sólo cabe esperar a que, por vía de recurso de casación, la Sala Primera considere que nuestra doctrina no es correcta.

Pero sí queremos dejar constancia de lo que implica la aplicación del principio de equivalencia (la ley nacional no puede tratar las reclamaciones del consumidor español basadas en el Derecho de la Unión de manera menos favorable que el resto de las reclamaciones realizadas en el nuestro Derecho interno), y que, de existir una acción diferenciada de restitución, su plazo de prescripción, en ninguna de las opciones que baraja el Tribunal Supremo, nunca estaría prescrita, lo que nos llevaría a idéntica conclusión: La desestimación del motivo.

CUARTO.- El resto de los motivos desarrollan razones jurídicas idénticas a las que la recurrente viene alegando en supuestos de cláusulas de gastos a cargo del prestatario de forma absolutamente reiterada. Y, reiterados, con las modificaciones que el devenir de la Jurisprudencia, desde el año 2018, ha venido introduciendo en estas cuestiones, les daremos respuesta de igual modo, pero siempre en función de los gastos cuyo reintegro se reclama.

Abordaremos, en primer lugar, el motivo o alegación referida a la obligación que la parte prestataria, según el 'Derecho comunitario', tenía de abonar esos gastos.

Alega la recurrente que el Derecho Comunitario prevé que sea el prestatario quien asuma los gastos de constitución de los gastos hipotecarios. Lo hace señalando que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa en el ordenamiento español, debido a su falta de trasposición actual, y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, determina en su considerando 50, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, invocando, además, el tenor literal de la directiva y otros apartados de la misma directiva.

Hoy por hoy, la argumentación carece de virtualidad ya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, fue traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.

QUINTO.- La recurrente, una vez más, considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad, que no existe norma alguna que imponga los gastos de notaría al banco, e invoca el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Pacto expreso: Como dijimos, entre otras muchas, en la SAP 1132/2019, de 30 de diciembre: '... Hemos dado respuesta a esta cuestión en numerosas sentencias (por todasSAP Álava de 17 de octubre de 2.019y 25 de octubre de 2.019) a las que nos remitimos para no ser reiterativos. Elpactoprivado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega exart. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que lacláusulasobregastosno fue objeto de una negociación individual, el prestamista únicamente aceptó concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal...'

Interés de la parte prestataria: De forma igualmente reiterada se viene argumentando como motivo de recurso el que la parte actora tenía interés en obtener financiación a través de una operación de préstamo con garantía hipotecaria. A ese motivo hemos venido respondiendo con el razonamiento global del Tribunal Supremo que figura a continuación y de forma reiterada a través de nuestras sentencias.

Así, por ejemplo, en la SAP de Álava 1117/2019, de 27 de diciembre: '... En el resto de argumentos que constituyen el motivo la parte recurrente aporta una visión parcial de los intereses concurrentes, porque considera que es el prestatario quien tiene interés en ofrecer una hipoteca como garantía de la devolución del préstamo. Se obvia que, en realidad, la constitución de una hipoteca es una condición exigida por la entidad prestamista, que es quien preconfigura el clausulado del contrato de préstamo e impone la constitución de una garantía hipotecaria, por lo que obviamente es la entidad financiera quien tiene el principal interés en garantizar la restitución del capital prestado por medio de este tipo de garantías...'.

Pero, en cualquier caso, el objeto de este procedimiento es la abusividad de una cláusula cuya naturaleza es de condición general de contratación, y que, además, es predispuesta por la prestamista. Siendo así, el que el concurso de la voluntad del prestatario fuera inducido por motivos distintos de la causa del contrato no afecta al núcleo esencial de la decisión: que presta un consentimiento sustentado en el desequilibrio de las prestaciones.

Y, por ello, es algo que ningún efecto produce en el ámbito de decisión de este procedimiento.

SEXTO.- Los argumentos relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019. Doctrina, reiterada inicialmente por dos sentencias, la STS 300/2019, de 28 de mayo y la STS 603/2019, de 12 de noviembre, y confirmada por la STS 457/2020, de 24 de julio:

'.... 6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).

7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos: 'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19...'.

La STS 682/2021, de 7 de octubre, ya sobre la distribución de los gastos de gestoría, señala: '... Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista...'.

Y, en cuanto a los gastos de tasación, la STS 346/2021, de 20 de mayo, que dice: '... Por último, en lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista...'.

Todo ello es doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada que nos lleva a desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- Incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

La STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

También señala que '.... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...'

Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde. Como decían las sentencias STS 147/2018, y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank, el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017, '...consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario...'

El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurrente lo que en la sentencia recurrida se concibe como desestimación de la acción principal y estimación de una acción acumulada de condena.

En sede de costas procesales, si no ha existido allanamiento alguno de la demandada, no cabe valorar las circunstancias relativas al requerimiento a los efectos de la apreciación de mala fe. Entiende, además, la recurrente entiende que la demanda fue estimada parcialmente, que se debe aplicar el artículo 394.2 LEC, y valorar una supuesta temeridad. Temeridad que no consta acreditada en autos.

Esta vez la recurrente, partiendo de una disgregación de la demanda en dos acciones distintas (algo que, como hemos visto, no compartimos),construye una estimación 'parcial' y no sustancial de la demanda en base a las sentencias de Audiencias Provinciales que, parcialmente, reproduce en su escrito.

El planteamiento del Juez de instancia se desarrolla en un ámbito absolutamente ajeno al de la estimación parcial, y, como tal, el motivo de recurso resulta ineficaz, muy especialmente porque la desestimación de la pretensión de nulidad no ha sido objeto de mención alguna en el escrito de recurso. Como, tampoco, respecto de la forma cómo han de calcularse las costas procesales de una supuesta 'cuantía determinada', desmentida en la propia audiencia previa a través de un pronunciamiento que nadie ha recurrido. Lo dejamos, simplemente, señalado.

El Juez de instancia no valoró la existencia de serias dudas, ni, de hecho, ni de derecho. Y nosotros somos de su mismo criterio.

Las serias dudas de derecho sólo pueden surgir de una doctrina jurisprudencial aplicable a casos similares, y, recordemos, Jurisprudencia sólo son las sentencias del Tribunal Supremo.

Cuando se interpone el recurso, el Tribunal Supremo ya había señalado en su sentencia STS 425/2018, de 4 de julio y reiterado, como doctrina legal, en la STS 472/2018, de 19 de julio. Existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. No puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. Las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Pero bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción.

A lo que hemos de añadir lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en su sentencia de 16 de julio del 2020, asuntos acumulados 224/19 y 259/19, Caixabank y BBVA, y lo ha hecho señalando que ' 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Tras lo cual, en la STS 472/20, de 17 de septiembre, la Sala Primera también ha señalado:

'...- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6. - En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales...'.

Esa doctrina se repite y reitera en las siguientes sentencias de este mismo año: En la STS 31/2021, de 26 de enero, en la STS 40/2021 (de Pleno), de 2 de febrero, y en la STS 126/2021, de 8 de marzo.

La aplicación de todo ello al caso concreto lleva a rechazar el motivo, y, con ello, desestimar el recurso.

NOVENO.- Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia (artículo 398.1, en relación con el 394.1 de la misma Ley)

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Allica Zabalbeascoa, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 24 de febrero del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 1273/2020, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0422-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.