Sentencia Civil Nº 92/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 24/2005 de 05 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 24/2005

Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos

Juicio de Menor Cuantía Nº 156/2000

SENTENCIA Nº 92

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En Melilla a cinco de octubre de dos mil cinco.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Juicio de Menor Cuantía nº 156/00 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de esta Ciudad, en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de Dª Yolanda y D. Carlos , asistida del Letrado D. José María Cobreros Rico, contra los herederos de D. Carlos Ramón : Dª Ángeles y D. Javier representados por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres asistido del Letrado D. Pedro Luis Olivas Cabanillas, y D. Alfonso y D. Valentín , ambos en situación procesal de rebeldía, y contra: D. Franco representado por la Procuradora D. Isabel Herrera Gómez, bajo la dirección de la Letrada Dª Mª Asunción Collado Martín; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día diecisiete de mayo de dos mil cuatro se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Cristina Cobreros en representación de Doña Yolanda que obra en representación de Don Carlos , contra Don Carlos Ramón y Don Franco declaro que condeno a Don Carlos Ramón a elaborar la modificación del proyecto recogiendo las modificaciones que constan en el edificio ya construido, apercibiéndole que en caso contrario se practicará por un perito y a su costa, rechazando el resto de pedimentos sin imposición de costas."

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, en la representación acreditada de la parte actora interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo la cuestión que es objeto de proceso, se estime en su integridad la demanda, accediendo a los pedimentos de su mandante.

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas a efectos de oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

Evacuando dicho trámite, la representación procesal del demandado D. Franco presentó escrito de oposición al recurso de la actora en el que tras argumentar que no incurrió en la actitud negligente que le atribuye la actora, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se absuelva a su mandante de las pretensiones de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Remitidos los autos a esta Audiencia se observó que no se le había notificado la sentencia a dos de los hijos del arquitecto finado D. Carlos Ramón , en concreto a D. Carlos Ramón y a D. Franco , que también fueron emplazados como demandados y que han permanecido en situación de rebeldía durante toda la tramitación del proceso, por lo que se mandó devolver la causa al Juzgado de procedencia para la notificación de la sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 497 y 498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Una vez verificado dicho trámite, y subsanado el error por el Juzgado de instancia, fueron remitidos nuevamente los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer sobre el fondo del recurso presentado por la parte actora contra la sentencia de instancia, hemos de efectuar algunas consideraciones previas a fin de corregir el desaguisado jurídico derivado de la condena que efectúa la sentencia de instancia sobre el difunto D. Carlos Ramón . Ya con carácter previo a este momento, según se ha hecho constar en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Resolución, también se mandó corregir por esta Sala el defecto derivado de no haber notificado la sentencia recaída en la instancia, a dos de los hijos del mencionado difunto -el arquitecto D. Carlos Ramón - que fueron emplazados como demandados al tenerse conocimiento del fallecimiento de su padre, y que se han mantenido en situación de rebeldía durante toda la tramitación del procedimiento.

La condena que efectúa el Juzgador de instancia sobre el difunto D. Carlos Ramón , y respecto de lo que no cabe albergar dudas de que esa era la voluntad del Juzgador -esto es la de condenar a dicho difunto-, y no un mero error de hecho, es algo que queda patente cuando al pedírsele aclaración por la parte actora sobre esta cuestión (folio 554), dictó el Auto de 30-7-04 (folio565) en el que argumenta que la demanda se interpuso en vida de D. Carlos Ramón y que por tanto a éste es a quien se debe condenar; como efectivamente lo ha hecho. Pero sin embargo, esta condena es algo que resulta imposible tanto de iure como de facto. La jurisdicción española, mejor dicho, la jurisdicción de cualquier Estado del mundo (salvo determinadas excepciones por lo que al Estado Vaticano se refiere) solo tiene capacidad y competencia para juzgar a los vivos. Condenar o absolver a los muertos es algo reservado exclusivamente a la justicia divina.

Dice el artículo 32 del Código Civil que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Y el artículo 661 del mismo Código , que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Enlazando con estos preceptos sustantivos, el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la sucesión procesal por muerte. Y como indica este último artículo en su apartado nº 1 , las personas que sucedan al causante en el objeto del pleito podrán continuar ocupando en el juicio la misma posición que dicho causante, especificando el referido art. 16-1, que personado el sucesor en nombre del litigante difunto se le tendrá en cuenta en la sentencia que se dicte. Es decir: los pronunciamientos de absolución o condena de la sentencia deben ir referidos al sucesor, no al causante, pues es aquél y no éste, quien únicamente puede soportar tanto en lo positivo como en lo negativo los efectos jurídicos del fallo, y al único a quien llegado el caso se le puede exigir su cumplimiento.

Pero sin perjuicio de todo lo anterior, es que en el caso concreto que ahora nos ocupa no ha llegado siquiera a producirse la mencionada sucesión procesal regulada en el citado artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues aunque según se expresa en el escrito inicial de demanda, uno de los demandados contra los que ésta se dirige es el arquitecto D. Carlos Ramón , sin embargo éste no fue emplazado; por lo que la relación jurídico-procesal con este demandado no llegó a constituirse, de tal modo que el mencionado D. Carlos Ramón nunca ha sido parte en este proceso. Veámoslo:

La demanda se presentó en el Decanato el 23-6-2000 (víd. el correspondiente sello al folio 1), y al practicarse el emplazamiento de D. Carlos Ramón consta diligencia negativa extendida por el funcionario correspondiente, al folio 48, de fecha 1-9-2000 en donde se hace constar la manifestación de los vecinos de que el reseñado ha fallecido. De esta incidencia se dio traslado a la parte actora, quien interesó que se dirigiera la demanda contra los herederos de D. Carlos Ramón (folio 53). El Juzgado dictó Providencia de 15-3-2001 (folio 54) en la que tuvo por dirigida la demanda contra los herederos del finado D. Carlos Ramón , que fueron emplazados por edictos (folio 58).

Posteriormente, la representación procesal del codemandado D. Franco , hermano de D. Carlos Ramón , presentó escrito en el Juzgado (folio 91), dando cuenta de quienes eran los herederos de su difunto hermano. A saber: su viuda Dª Ángeles , y sus hijos D. Carlos Ramón , D. Valentín , y D. Javier . Como consecuencia de ello, tales herederos demandados fueron emplazados, extendiéndose las correspondientes diligencias a los folios 111, 112, 113, y 114. Dias más tarde la referida viuda Dª Ángeles y su hijo D. Javier se personaron en autos contestando a la demanda (folio 129), permaneciendo en rebeldía sus otros dos hijos.

Por todo lo expuesto, parece obvio que la Sentencia apelada no puede contener ningún tipo de pronunciamiento de absolución o condena respecto del difunto D. Carlos Ramón , sino que cualquiera que sea el sentido del Fallo éste únicamente podrá -y deberá- ir dirigido frente a los expresados herederos que son los únicos que ostentan la condición de parte, como demandados, en esta litis. En este sentido, el Fallo apelado ha de ser revocado.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre el fondo del recurso presentado, ha de ponerse de manifiesto que el mismo viene constituido por una prolija exposición de determinadas hipótesis de las que el recurrente extrae la conclusión de que tanto el arquitecto superior de la obra, el finado D. Carlos Ramón , como el arquitecto técnico, el codemandado D. Franco , actuaron negligentemente y que por tal motivo no efectuaron las oportunas modificaciones el Proyecto de la obra para finalmente adecuar éste a la obra realmente ejecutada. Pero sin embargo, toda esta argumentación del recurrente no deja de ser su particular conclusión sobre la base de una serie de conjeturas o razonamientos teóricos, sin substrato probatorio.

No existe prueba alguna de que la actora encargara al arquitecto la realización de los voladizos en la primera y segunda planta antes de que se elaborara el Proyecto, se presentara para su visado en el Colegio Oficial de Arquitectos y se solicitara la oportuna licencia de obras. Lo que sí consta, y en ello coinciden las partes, es que se hizo la obra de forma diferente a lo que se expresa en el Proyecto visado por el Colegio de Arquitectos, y sobre el que se concedió la correspondiente licencia urbanística. Con independencia de que la actora supiera o no que la obra no se correspondía con el Proyecto, lo cierto es que el hecho de que la obra se realizara del modo en que finalmente resultó viene a demostrar la conformidad de voluntades, expresa o tácita, bien inicial o sobrevenida, entre la propiedad y la dirección de la obra acerca de que ésta se realizara de dicha forma final resultante.

Siendo por tanto el resultado final de la obra el que es, y no permitiendo dicho resultado final la concesión de la licencia municipal de primera ocupación de la vivienda, porque el Proyecto no recoge la realidad de la obra ejecutada; una consecuencia derivada de ese acuerdo, expreso o tácito, entre la propiedad y la dirección facultativa en ejecutar la obra del modo en que finalmente quedó, derivada de la propia naturaleza de ese acuerdo (contrato, arts. 1254, 1255 del Código Civil ), y que es conforme a la buena fe, al uso y la ley (art. 1258 C.C .), es que el arquitecto elabore una modificación del Proyecto inicial adaptándose a la realidad de lo construido. Pero como el arquitecto ya no puede realizar dicha modificación porque ha fallecido, y se trata de una obligación de hacer que no es personalísima, sus herederos (los ahora demandados) pueden encargar a un tercero que tenga la titulación requerida la elaboración de la pertinente modificación del Proyecto ( art. 1257 C.C .).

De cuanto se ha razonado se colige que procede mantener el sentido del Fallo apelado, con la salvedad de que debe suprimirse la condena de D. Carlos Ramón , condenando en su lugar a sus herederos a que encarguen a un tercero la modificación del Proyecto.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condenar en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cobreros Rico, en nombre y representación de Dª Yolanda y D. Carlos , contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Melilla en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 156/00 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de suprimir la condena del difunto D. Carlos Ramón , declarando que a quienes se condena son a sus herederos Dª Ángeles , D. Javier , D. Alfonso y D. Valentín quienes deberán encargar a un tercero, que tenga la titulación requerida, la elaboración de la pertinente modificación del Proyecto, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo apelado; sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.