Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 84/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00092/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 84/2011

AUTOS DE MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO 338/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 92:

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

D. Juan Carlos Hernández Alegre

En la ciudad de Teruel a veintiuno de Junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha uno de Marzo de dos mil once, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 338/2010 , a instancia de D. Pascual , representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís y defendido por el letrado D. Juan Carrasco Zapata, contra Dª. Isidora , representada por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea y defendida por el letrado D. Heliodoro López Cardó, habiendo sido parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL; Ha sido parte apelante el actor D. Pascual , y apelada la demandada Dª. Isidora , siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en representación de D. Pascual , se modifican las medidas adoptadas en proceso de divorcio 640/288, relativas al régimen de visitas de los tres hijos menores del matrimonio Carlos Alberto , Raquel y Luis Andrés , acordándose que estos puedan estar en compañía del actor todas las tardes de la semana en que la madre tenga turno de trabajo, desde la salida del colegio hasta las 21 horas. Sin efectuar expresa imposición de costas procesales".

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Pascual , interesando la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra por la acordase la guarda y custodia compartida de los hijos menores por ambos progenitores, en los términos interesados en el escrito de demanda; interesando el recibimiento a prueba en esta instancia para la práctica de la prueba de exploración de los hijos menores del matrimonio.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación diligencia de de dos mil once, en la que se acordaba dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo evacuaron el traslado tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de la demandada Dª. Isidora , que, en ambos casos se opusieron al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha diecinueve de Mayo de dos mil once, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente. En auto de fecha

Se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado por la parte actora y no estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que deniega la pretensión de la demanda, encaminada a obtener la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha veintiuno de Julio de dos mil nueve dictada en autos de Juicio de Divorcio, seguidos con el número 640/2008 , en orden a que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos menores del matrimonio, actualmente atribuidos al cuidado de la madre, se alza la parte actora que denuncia error de la Juzgadora de Instancia en la apreciación de la prueba, y vulneración de lo establecido en la Ley 2/2010 de la Comunidad Autónoma de Aragón que establece la igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, estimando que, en el presente supuesto la custodia compartida no solo es el criterio legal preferente frente a la custodia individual, sino que, además resulta además mas conveniente para el interés de los menores, que han manifestado su deseo de alternar la convivencia con su padre y con su madre.

II.- Para la correcta resolución de la cuestión que se plantea en el presente procedimiento hay que partir de que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de Mayo , establece que la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la entrada en vigor de la misma; ahora bien, ello no implica que, en todos los casos deba sustituirse la custodia individual por la custodia compartida, habida cuenta que la citada Ley establece la custodia compartida como criterio preferente, porque, como establece el Art. 6 de la citada Ley este criterio preferente cede cuando se estima que la custodia individual es mas conveniente para el interés de los hijos atendiendo a la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Así las cosas, el procedimiento de Divorcio 640/2008, seguido entre las partes la parte actora propuso la custodia compartida, que en aquél momento autorizaba el Art. 92 del C. Civil, pretensión que fue rechazada tanto en la primera como en la segunda instancia por al estimar que dicha posibilidad había sido desaconsejada en un informe pericial psicológico, emitido por unos profesionales cualificados e imparciales, cuales son quienes desempeñan su función como tales en el Juzgado de Menores de Teruel que, tras el examen de los progenitores y de sus hijos, entienden mas oportuno la concesión a la madre de la custodia de los menores; y estima la Sala que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias que justifique, con arreglo a lo establecido en el Art. 91 del C. Civil , que justifique el cambio en la custodia determinada en aquél procedimiento; lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

III.- No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el articulo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394 , a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E . Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal (artículo 248 ), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II , sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley. En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto apelación por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha uno de Marzo de dos mil once, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 338/2010 , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.