Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 442/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A nº 92/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 442/14
Juzgado de Primera Instancia nº Tresde Cádiz
Procedimiento Civil nº 1.258/12
En Cádiz, a 26 de febrero de 2015.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre necesidad de
asentimiento en expediente de adopción, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo
recurso fue planteado por DOÑA Mariola , siendo parte recurrida CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y
BIENESTAR SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tresde los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 31de marzode 2014 cuya parte dispositiva dice: Fallo: 'Desestimo la demanda promovida por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de DOÑA Mariola , sobre la necesidad de su asentimiento para la adopción de su hijo menor, debiendo ser citada en el expediente únicamente para ser oída. Sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Mariola admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y señalado el asunto para votación y fallo, ha quedado visto para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- El pronunciamiento del juzgado ha de ser mantenido por sus propios y acertados fundamentos que esta Sala comparte y no aparecen desvirtuados por las alegaciones de la recurrente.

Ciertamente, la patria potestad actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como una institución en favor de los hijos, según dice el artículo 154 del Código Civil y declara constante y uniforme jurisprudencia. Por lo demás la protección a cargo de la familia que impone la condición de menor, según el artículo 24 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 39.3 de nuestra Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, ha llevado al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, evitando que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, de modo que el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (Vid, entre las más recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 ).

Yen lo que ahora concierne, promovida la adopción de un menor, el protagonismo que en dicho negocio jurídico familiar deba atribuirse a los padres del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la patria potestad, y, en definitiva al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales en que consiste, señalando el artículo 177.2.2º del Código Civil que deberán asentir a la adopción los progenitores ' a menos que estuvieren privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación' , en cuyo caso habrán de ser simplemente oídos por el Juez, tal y como se desprende de lo dispuesto en el apartado 3.1º del referido artículo 177 del Código Sustantivo , bien entendido -como cuida oportunamente de destacar el juzgador a quo , con cita de conocida 'jurisprudencia menor' de distintas Audiencias Provinciales- que el momento de interés para apreciar dicha situación claudicante es aquél en que se decreta el desamparo y no cualquier otro posterior, carente ya de verdadera trascendencia al hallarse el menor fuera del ámbito de protección del titular.

Sentadas tales premisas, entendemos plenamente acertada e inobjetable la sentencia del juzgado ahora sometida a la reconsideración del Tribunal, en tanto reputa innecesario el asentimiento de Doña Mariola , madre del menor -no consta la identidad del padre- en orden a la constitución de la adopción de su hijo Maximiliano ,nacido el NUM000 2004por hallarse incursa en causa de privación de la patria potestad.

Ciertamente, el expediente de protección del menor de que tratamos se inicia el 9 dediciembre de 2005, cuando la policía interviene en el domicilio de la madre y retira al niño, ordenando su ingreso del niño en el Centro de Acogida Inmediata 'San Carlos' de Chipiona y siendo declarado provisionalmente en desamparo el 15 de diciembre de 2005, cuya situación es ratificada el 6 de octubre de 2007, tras haberse intentado sin éxito comprometer a la madre en los cuidados y atenciones necesarios para recobrar al niño y devolverlo a su entorno familiar.

Así las cosas se da paso ala constitución de acogimiento familiar preadoptivo, poniendo fin al residencial e interesando la suspensión de las visitas maternas, cual se acuerda judicialmente por auto de 19 de julio de 2007, al que sigue previos los trámites de rigor el de 19 de noviembre de 2010, que acuerda la constitución del meritado acogimiento preadoptivo.

Pues bien, si no puede la madre objetar su desconocimiento de la declaración de desamparo del niño y las circunstancias en que se produce, cuando durante su permanencia en el centro residencial acude a visitarlo y suscribe distintos acuerdos con los Servicios responsables para recuperar a Maximiliano con las necesarias garantías, y en cuanto a los pronunciamientos judiciales sobre la nueva modalidad de acogimiento e interrupción de visitas, en cada una de estas ocasiones se agotaron las medidas de localización de la madre en principio sin éxito, al cambiar continuamente su domicilio, bien que a la postre resultaran efectivas, demostrándose, en definitiva, mediante diligencia obrante en el procedimiento seguido ante la administración, comparecencia de la progenitora de fecha 5 de febrero de 2007 en que anuncia su propósito de irse a Madrid, en compañía de su madre, siendo cabalmente informada de la situación del hijo, sin que, finalmente reaccionara ante los telegramas remitidos a un nuevo domicilio en Toledo, cuyo recibo consta en abril y mayo de 2007.

Cuanto hemos dicho sirva para expresar la falta de consistencia de las acciones de nulidad planteadas con clave en la falta de conocimiento e información sobre el niño, pues como es sabido no procede su acumulación a estas actuaciones, dirigidas exclusivamente a verificar la necesidad de asentimiento a la propuesta de constitución de la adopción del menor Maximiliano , o únicamente ha de ser oída en el expediente. Y en este sentido, implícita en la declaración de desamparo la incursión de la progenitora en causa de privación de la patria potestad, a la luz de los datos todos barajados y en función de los intereses del menor, la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad, más allá del encomiable esfuerzo de rehabilitación de la madre en los últimos tiempos, precisamente durante su estancia en prisión, que al cabo de los años y de la estabilidad alcanzada por el menor en su nueva familia, no puede ser invocadosin desconocer el beneficio supremo del menor que debe tutelarse.

Como establece el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores 'la consideración primordial a que se atendrá será el interés superior del niño', estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como Principio General que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal y como señala el artículo 10 de la Constitución Española , así como la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, y entre ellos desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores' Así las cosas, damos por reproducida la acertada y completa argumentación judicial, en evitación de inútiles repeticiones, pues en definitiva las actuaciones avalan cumplida y eficientemente la conclusión alcanzada, y se impone el decaimiento del recurso, sin que dada la naturaleza de las cuestiones sometidas proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mariola contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tresde los de Cádiz, en fecha 31de marzode 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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