Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 378/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00092/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0007475

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (REGIMEN VISITA ABUELOS) 0000724 /2014

Recurrente: Tania

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: LETICIA OYONO NFUMU

Recurrido: Amalia , Mariano , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO, ABEL CELEMIN LARROQUE ,

Abogado: RUBEN DE LOS DOLORES PRIETO, VIVIANA MARGARITA PRENDES MARTINEZ ,

SENTENCIA núm. 92/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de JUICIO VERBAL (REGIMEN VISITA ABUELOS) 724/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 378/2015, en los que aparece como parte apelante, Dña. Tania , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, asistido por la Abogada Dña. Leticia Oyono Nfumu, y como parte apelada, Dña. Amalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Menéndez Tamargo, bajo la dirección letrada de D. Rubén de los Dolores Prieto y D. Mariano representados por el Procurador de los Tribunales D. Abel Celemín Larroque, asistido por el Abogado Dña. Viviana M. Prendes Martínez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ue desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de Dña. Tania , frente a Dña. Amalia y D. Mariano , representados respectivamente por la Procuradora Dña. Noelia Menéndez Tamargo y el Procurador D. Abel Celemín Larroque, declaro no haber lugar a la modificación de la guarda y custodia de la menor Marí Juana , ni al establecimiento de un régimen de visitas de Dña. Tania para con su nieta Marí Juana , sin perjuicio de que las partes puedan adoptar los acuerdos pertinentes en orden a normalizar las relaciones familiares.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Tania se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró Vista el día 2 de marzo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el día por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón desestimó la demanda presentada por la representación de doña Tania , abuela materna de la menor Marí Juana , nacida el día NUM000 de 2002, por la que se pretendía la atribución a dicha demandante de la guarda y custodia de la menor que, por decisión judicial, tras la ruptura del matrimonio de sus padres, aquí demandados, don Mariano y doña Amalia , fue atribuida a la madre.

SEGUNDO.- La sentencia es objeto de apelación por parte de dicha demandante, oponiéndose al recurso tanto los demandados como el Ministerio Fiscal, insistiendo en que de la prueba practicada se deduciría la necesidad de llevar a cabo un cambio de custodia.

A estos efectos conviene precisar que la medida pretendida, solo se justificaría si la actual custodia que ostenta la madre, implicara el incumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, cuyo interés justificaría un cambio de custodia, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada, y en este sentido de la valoración de la misma no cabe concluir que no encontremos ante tal situación.

En la demanda se presenta a la madre como una persona con problemas de adicción al alcohol y a otras sustancias, con importantes episodios depresivos, que habría provocados situaciones de desatención de la menor, que han debido ser suplidas con la ayuda de la demandante, ante la inhibición del padre, propiciando incluso el traslado al domicilio de su hija durante un año, o la estancia de la misma durante unos meses en su propio domicilio, que habría culminado el día 24 de mayo de 2014, ante la agresión de la madre a su hija, lo que habría provocado que esta se trasladase al domicilio paterno. Situación que se vería agravada ante la pasividad paterna, quien incluso habría venido incumpliendo sus obligaciones alimenticias.

Lo cierto es que, si bien es verdad que la apelada tuvo problemas de adicción y de depresión, consta que siguió tratamiento en un Centro de Salud Mental, dándosele el alta terapéutica en marzo de 2012 por mejoría importante; consta además que estuvo a tratamiento en el Proyecto Hombre desde el año 2009 hasta el 21 de febrero de 2011; es cierto que en autos obra un ingreso en el Hospital de Jove, el 29 de octubre de 2013, por verbalizar ideación autolesivas, constatándose el consumo de alcohol, anfetaminas y cocaína, mas se trata un episodio aislado, sin que conste incidencia alguna de este tipo. Con independencia de que dichos problemas haya existido, y que hubieran precisado de la ayuda materna para suplir las faltas que pudiera comportar la situación de la madre, no se constata en la actualidad una situación tal que hubiese provocado la necesaria intervención de la apelante supliendo de un modo ordinario el ejercicio de la guarda; es más la posición de ambos demandados es inequívoca, y carente de contradicciones, al considerar ambos que en la actual situación la menor está correctamente atendida, constatándose además una buena relación entre ambos que ha propiciado también la ayuda del padre, en los momentos en lo fuera preciso suplir ciertas carencias, permitiendo además un régimen flexible de comunicación del padre con la menor, aspectos estos, por lo demás, confirmados por medio de la exploración de la menor en esta alzada. No parece lógico pensar que si la situación materna fuera la que describe la actora, el codemandado tuviera interés en ocultar la misma.

El único elemento favorable a la tesis de la actora lo constituiría la propia voluntad de la menor exteriorizada en la primera instancia a presencia judicial o ante los miembros del equipo psicosocial, posicionada a favor de su abuela materna, denostando la figura de sus progenitores, y relatando situaciones de malos tratos; sin embargo, este elemento no puede alzarse como prueba decisoria al efecto, pues el propio equipo psicosocial descarta el valor de dichas manifestaciones al constatan una lenguaje totalmente 'adultizado', con argumentos impropios de su edad, con falta de asunción de los límites propios de los roles familiares, erigiéndose ella en Juez y poseedora del poder de decisión sobre cuestiones familiares, cuestionando incluso las preguntas que se le hacía en el test al que fue sometida. Al igual advierte dicho dictamen pericial, llama la atención que de ser ciertos unos episodios de continuos malos tratos, no existiera ninguna constancia oficial, máxime cuando la apelante debía ser conocedora de tales circunstancias, debiendo además advertirse que la apelada en su interrogatorio nunca admitió una situación de maltrato, sino una fuerte discusión, sin que tampoco el interrogatorio del padre evidencia una situación como la pretendida, siendo en este sentido de destacar que la conclusiones a las que llegan los miembros de dicho equipo, no quedan desvirtuados por el dictamen emitido por un psiquiatra aportado por la parte demandante, desde el momento en que el mismo no exploró a la menor.

No se oculta a la Sala que han existido dificultades en el ejercicio de la custodia, así como de relación de los progenitores con la hija, mas ello no constituye ni una causa suficiente para el cambio en la custodia, ni un obstáculo insalvable como a continuación se verá. Tampoco, la mera voluntad de la menor se alza como un elemento decisorio para determinar la privación de la custodia a los padres, si no existen causas objetivas para ello, al margen de que en esta segunda instancia la menor no ha expresado dicha voluntad, simplemente su deseo de comunicarse con más frecuencia con ella.

Finalmente la relación de la madre con su pareja, parece ser rechazada por la menor, ha dejado de ser un obstáculo desde el momento en el que, aquella relación cesó, sin que habiendo sido la madre objeto de un supuesto suceso de violencia de género, al mismo haya afectado en algún modo a la niña.

TERCERO.- El dictamen psicosocial emitido en primera instancia, tras apreciar en la abuela materna un 'estado confusional con cierta organicidad' y 'egocentrismo escarbado donde sus intereses estarían por encima del de los otros', y en consonancia con el relato que sobre las relaciones mantenidas hacen los progenitores, quienes atribuyen a la misma continuas ingerencias, que inciden en la educación de la menor, en la relación entre esta y aquellos, y en la propia personalidad de la niña, que incluso hace aconsejable que reciba apoyo psicológico específico, concluyó desaconsejando cualquier tipo de contacto entre abuela y nieta, prueba en la que se basó la sentencia de la instancia para denegar el establecimiento de un régimen de visitas entre ambas. En el recurso se cuestiona el valor probatorio de dicho dictamen, y las conclusiones a la que se llega.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, nº 167/2015 de 18 de marzo de 2015 , 'Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC (LA LEY 1/1889) , a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que 'Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley (...)'. Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio . 632/2004, de 28 junio ; 904/2005, de 11 noviembre , y 858/2002 de 20 septiembre '.

En el supuesto de autos, no puede prevalecer el valor probatorio de aquel dictamen, en favor del que se aportó por la apelante en el curso del proceso, en teoría para descartar las sospechas de organicidad vertidas en aquel sobre el estado confusional padecido por la abuela materna, y es que el mismo se limite a criticar aquel dictamen, emitiendo una serie valoraciones sobre lo que en él se recoge, siendo muy destacable que el perito, psiquiatra, ni se entrevistó con los padres, ni con la menor, aspecto este ultimo muy relevante, pues se parte de considerar todo el relato que hace la menor como incontestable.

En cualquier caso, la dudas iniciales que pudieran producirse, quedan desveladas en esta segunda instancia, tras el nuevo dictamen emitido por el equipo psicosocial en esta alzada, que constata un evidente cambio en la menor, en su expresión física y verbal, habiendo desaparecido los rasgos neuróticos, con un desarrollo evolutivo normalizado, lo que pone de manifiesto que la medida provisional acordada durante la pendencia de proceso, prohibiendo la comunicación de la abuela materna con la menor, ha resultado beneficiosa para esta, y siendo ello así, la Sala no ve razón para establecer un régimen de visitas en favor de la abuela que pudiera truncar esta progresión, estimando preferible, tal como en dicho dictamen se aconseja que las visitas se establezcan de modo extrajudicial, tal como en la practica viene sucediendo sujeta al consentimiento de los progenitores, quienes no están privando a la apelante de comunicarse con su nieta, si bien, como parece lógico dadas las circunstancias, con un cierto control, por lo demás consustancial con el deber de todos los padres como titulares de la patria potestad de cuidar la educación y desarrollo de sus hijos..

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, habida cuenta de la naturaleza de los intereses de la menor implicados en el objeto de este proceso, que siempre pueden generar, cuando menos, serias dudas de hecho, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Tania contra la Sentencia de 5 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón , en juicio verbal sobre Guarda, Custodia y Régimen de Visitas seguido con el número 724/2014 y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en todos sus térmi nos, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.