Sentencia CIVIL Nº 923/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 453/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/004774
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0004774
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko
hitzezko judizio berezian 453/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 254/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Abel y D.ª. María Inmaculada
Procuradora/ Prokuradorea: D.ª. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/ Abokatua: D. RAFAEL ARMESTO DEL CAMPILLO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 923/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial sobre
capacidad 254/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia de D. Abel y D.ª María
Inmaculada , apelantes - demandantes, representados por la procuradora Sra. MARIA JOSE GONZALEZ
COBREROS y defendidos por el letrado Sr. RAFAEL ARMESTO DEL CAMPILLO, contra MINISTERIO
FISCAL, apelado, que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de noviembre de 2017 y su auto rectificando de fecha 7 de diciembre de 2017 son del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. González Cobreros, en nombre y representación de D. Abel y Dña. María Inmaculada debo constituir y constituyo en estado de incapacidad total para el gobierno de su persona y bienes a Dña. Teresa , incluido para el ejercicio del derecho al sufragio universal activo y pasivo y capacidad de testar, quedando rehabilitada la patria potestad en la persona de sus padres, D. Abel y Dña. María Inmaculada , quienes deberán ejercer el cargo según las normas del Código Civil, debiendo solicitar las autorizaciones judiciales previstas en el mismo, tanto en materia personal como patrimonial, e informar y rendir cuenta de su gestión anualmente a este Juzgado, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes al de su notificación, y una vez firme expídase testimonio para su anotación marginal en la inscripción de nacimiento de la incapacitada y en el Registro Electoral Central.

Procédase a la averiguación de la situación económica y patrimonial de la incapaz a los efectos de poder realizar el inventario de sus bienes' .

Auto aclaración: ' ACLARAR LA SENTENCIA DE FECHA 9 DE NOVIEMBRE DE 2017 EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN LA ANTERIOR FUNDAMENTACION, la cual damos aquí por reproducida.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de que frente a la misma no cabe recurso alguno '.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 453/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 21 de noviembre de 2018, con asistencia de Ministerio Fiscal y el letrado de la parte, quien informó en apoyo de sus pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha limitado la capacidad de Dña. Teresa , en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, se alza su representación solicitando la anulación del pronunciamiento, que ha decretado la limitación de la capacidad de la demandada, para ejercer el derecho de sufragio.



SEGUNDO.- Sobre el ejercicio del derecho de sufragio activo en personas con discapacidad, decíamos en nuestra sentencia de 27 de Noviembre de 2018 (ACP 621/8 ), lo siguiente: ' 1.- Respecto de la privación del derecho al sufragio activo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la STS 181/2016, de 17 de marzo , haciendo un estudio de dos sentencias anteriores de la propia Sala dictadas en el mismo ámbito (la STS 421/2013, de 24 de junio , y la STS 341/2014, de 1 de julio ). Como la fundamentación es recurrente, aunque los supuestos de hecho y los pronunciamientos sean distintos, con dichas
b) Los hoy vigentes artículos 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señalan que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para ello.

Por ello, la pérdida del derecho de sufragio no puede ser una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente.

Como dice el Tribunal Supremo, es al Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental.

Negativa que es regla y no excepción, además de'- legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes, evitando todo automatismo, incompatible con los derechos fundamentales en juego, para calibrar la necesidad de una medida dirigida a proteger los intereses del incapaz y el propio interés general de que la participación electoral se realice de forma libre y con un nivel de conocimiento mínimo respecto del hecho de votar y de la decisión adoptada, como advierte la sentencia recurrida-' Se argumenta en las SSTS 421/2013, de 24 de junio y 341/2014 de 1 julio : 'El artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal'.



TERCERO. - El recurso de apelación se acoge.

No solo porque el dictamen del médico forense, practicado en esta segunda instancia, ha concluído que la demandada presenta una discapacidad intelectual que no le impide de manera absoluta el ejercicio del derecho del sufragio, sino porque con posterioridad a la celebración del juicio, se ha modificado la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, modificación que ha sido publicada en el BOE de 7 de Diciembre de 2018, estando vigente al día de la fecha.

En su Exposición de Motivos se recoge que ' El Estado español garantiza el derecho de igualdad de trato y no discriminación para todos los ciudadanos y ciudadanas con discapacidad. La propia Constitución Española así lo establece en su artículo 14 que proclama la igualdad ante la ley de todos los españoles y españolas. El 3 de mayo de 2008 entró en vigor en España la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad que recoge el derecho de igualdad ante la ley en su artículo 12. Este tratado internacional tiene el propósito declarado de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, de acuerdo a lo establecido en su artículo 1. Para ello, garantizar la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad se convierte en un elemento esencial para cumplir con los compromisos adquiridos internacionalmente por España.

A este respecto, el ejercicio del derecho de sufragio en igualdad de condiciones supone la máxima expresión de participación política de los miembros de una sociedad democrática. Así lo recoge el artículo 29 del tratado citado, que conmina al Estado a garantizar el derecho al voto en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad, entre otras formas de participación política y pública. Por todo ello, la regulación del derecho de sufragio vigente en España choca en este sentido con el principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitución, puesto que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo tercero apartado 1, apartados b ) y c ) dispone: '1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.' Sobre esta exclusión de un derecho fundamental, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en el examen al que sometió a España en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención, aprobó en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, la siguiente recomendación respecto del derecho de participación en la vida política y pública recogido en el artículo 29 del Tratado: '47. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto. 48. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás.

El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.' En este sentido: ' Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, queda modificada en la forma siguiente: Uno. Se modifica el artículo 3 con la supresión de los apartados b) y c) de su punto primero y la supresión del punto segundo . Dos. Se añade una disposición adicional séptima con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la LOREG para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por decisión judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidos. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la Ley.



CUARTO.- De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en aplicación de la doctrina sentada por el TS en sus SS. de 8/11/2018 , y 7/03/2018 , debe igualmente dejarse sin efecto la limitación de la capacidad para testar.



QUINTO. - La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada, en virtud del art. 398.2 de la LEC

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora MARIA JOSÉ GONZALEZ COBREROS en representación de D. Abel Y D.ª María Inmaculada contra la Sentencia de 9 de Noviembre de 2017, dictada por la UPAD nº 1 de Getxo, en el Juicio Verbal sobre Capacidad 254/17-A, debemos revocar y revocamos dicha resolución dejando sin efecto la limitación de la capacidad para ejercer el derecho de sufragio, y para otorgar testamento.

Devuélvase a D. Abel y D.ª María Inmaculada el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4804 0000 00 0453 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.