Sentencia Civil Nº 93/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 62/2005 de 05 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL Nº 62/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 133/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA Nº 93

En Melilla a 5 de Octubre de 2005.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio Ordinario nº 133/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad , en virtud de demanda formulada por la mercantil EDIFICIOS Y ABASTECIMIENTOS URBANOS INDUSTRIALES S.L. "EDAURI S.L., representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez y asistido del Letrado D. José María Requena Company contra la mercantil UNIÓN INMOBILIARIA DE MELILLA S.L. "UNIMEL S.L.", representado por la procuradora Dª Concepción Suárez Morán y asistida del letrado D. Antonio Gallardo Azor, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandante contra la Sentencia dictado en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veintinueve de Noviembre de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Herrera Gómez, en nombre y representación de EDIFICIOS Y ABASTECIMIENTOS URBANOS INDUSTRIALES, SOCIEDAD LIMITADA -EDAURI S.L.-, frente a UNIÓN INMOBILIARIA MELILLA SOCIEDAD LIMITADA -UNIMEL S.L-, representada por la Procuradora Suárez Morán y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la demanda DEBO CONDENAR Y CONDENO a EDAURI S.L. a satisfacer 16.354.643 pesetas/98.293,38 euros a UNIMEL S.L., cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento . Asimismo lla actora deberá abonar las costas ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento". .

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Dª. Isabel Herrera Gómez interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, condena a la parte actora al pago de determinada cantidad a la empresa reconvinente, se alza aquélla en apelación, impugnando la desestimación parcial de la demanda y la estimación parcial de la reconvención, solicitando la condena de la demandada en los términos del escrito de demanda.

La cuestión litigiosa se encuadra en el ámbito de la ejecución de un contrato de obra a precio alzado ejecutado por la actora para la demanda, reclamando aquella el importe de las modificaciones y aumentos de la obra inicialmente proyectada aceptados por la propiedad, oponiéndose la propiedad -parte demandada- alegando bien la no realización de las variaciones en exceso sobre el proyecto contratado, bien la no autorización de su ejecución. Por su parte la propiedad -UNIMEL S.L., pretende el importe de las indemnizaciones y penalizaciones contractualmente previstas para el supuesto de rescisión del contrato por la propiedad ante el retraso en la entrega de las obras conforme estipulan las cláusulas segunda apartados 3º y 4º del contrato. Reclamación a la que se opone la actora por entender que existió previo incumplimiento contractual por la demandada derivado del no pago de las certificaciones de obra; en concreto aquéllas cuyo abono solicita en la demanda; alegando además la renuncia formulada por la propia parte en su demanda reconvencional.

Así planteado el objeto del recurso y respecto al primer motivo de impugnación invocado por la parte recurrente, estima ésta que de la prueba practicada se acredita la realización del exceso de las obras encomendadas y la aceptación, al menos tácita de la propiedad. En concreto considera que la sentencia de instancia incurre sobre tal extremo en error en la valoración de la prueba practicada con fundamento en la pericial propuesta por la parte recurrente desatendida por el Juzgado de Instancia.

Como es notorio, nuestro sistema procesal opta por el principio de la libre valoración de la prueba pericial, disponiendo el artículo 348 de la L.E.Civ . que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica, que no son otra cosa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero del 2001 , que meras máximas de experiencia no codificadas, identificadas con las mas elementales directrices de la lógica humana, las cuales deberán recaer sobre los razonamientos contenidos en los dictámenes periciales, atendiendo a los mejor fundados; las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten; las operaciones periciales llevadas a cabo y los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los dictámenes; la capacidad profesional de los peritos; las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ello entre otros aspectos concurrentes. Debiendo estarse al informe emitido en su conjunto, no pudiéndose alterar, omitiendo datos o prescindiendo de su contenido para llegar a conclusiones distintas, realizando en todo caso, la valoración con arreglo a la lógica y la racionalidad.

En definitiva, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotados de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Y, ello, es así, pues como inicialmente se dijo residenciándose la valoración de la prueba pericial en la sana crítica, no se identifica con una norma legal concreta, si bien su contrapunto se sitúa en el rechazo de las conclusiones absurdas, ilógicas y contradictorias.

Por tanto, el Juez de Instancia deberá motivar su decisión cuando esta resulte contraría al dictamen pericial máxime, cuando se decida por una de las alternativas válidas de las que haya, (sobre todo si es la minoritaria), o cuando se decida por alguno de los dictámenes contradictorios, optando por el que resulte más convincente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo cuando el dictamen tampoco de razones del resultado al que llega.

En el caso de autos, el Juzgador de Instancia rechaza el dictamen del perito propuesto por la parte actora, y acepta los informes técnicos de la parte demandada, razonando extensamente sus valoraciones y conclusiones en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto; y de otra parte, relaciona la prueba pericial con la documental aportada, en concreto Libro de Ordenes y Asistencias, y documentos 14 y 15 de las acompañantes al escrito de contestación a la demanda. Criterio que se acepta íntegramente por éste Tribunal de apelación al representar una valoración lógica de la prueba pericial en relación con el conjunto de la prueba practicada. En efecto, no existen razones de cualificación profesional y objetividad que permitan preferir un informe técnico sobre otro, en cambio, el informe de la parte actora incurre en numerosas imprecisiones, como acertadamente indica el Juzgado de Instancia cuando se pone en relación con la prueba documental. Extremo que justifica la opción por el rechazo del informe técnico admitido por el perito propuesto por la parte actora y la aceptación de los informes aportados por la demandada. Finalmente, como observa el Juzgado de Instancia, el citado informe pericial -elaborado por el Arquitecto Miguel Ferre Asensio-, tiene en consideración exclusivamente la documentación aportada por la empresa Edauri S.L. (folio 1 y 2 del informe) documentos algunos no sellados por el Colegio de Arquitectos como el Proyecto o la Memoria, otros meras fotocopias, como del Libro de Ordenes, y otros, en fin, documentos internos de Edauri S.L.

Por todo lo expuesto se considera conforme a la lógica la conclusión de rechazar el informe técnico acompañante al escrito de demanda y considerar ajustado a la realidad el informe de calidades aportado por la parte demandada.

En consecuencia, no puede considerarse probado los incrementos en la obra detallados por la parte actora, limitándose el exceso al recogido en la sentencia de instancia, lo que determina el decaimiento de la pretensión de reclamación formulada por la actora, y, de otro lado, que la oposición al pago de las certificaciones de los incrementos de obra presentado por la actora no constituya incumplimiento contractual imputable a la propiedad demandada pues no eran debidos.

SEGUNDO.- Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, inexistencia de incumplimiento contractual por parte de UNIMEL S.L. faculta a ésta para instar la resolución contractual por retraso en las obras y abono de la indemnización fijada conforme a las cláusulas pactadas en el contrato de obra suscrito por los litigantes. En concreto la cláusula 2ª,3ª dice: "Así mismo, y por causas imputables a la contrata, cuando como consecuencia de los retrasos resultara obra pendiente de ejecutar fuera de plazo previsto en el planig adjunto, su importe será objeto de penalización de acuerdo con la siguiente escala: Los primeros 30 días; 75.000 pesetas por cada día de retraso. Los 30 días siguientes: 100.000 pesetas por cada día de retraso. Los días siguientes 150.000 pesetas por casa día de retraso. Estas penalizaciones tendrán un tope máximo del 4% del presupuesto". Añadiendo la cláusula 2ª-4 que "transcurrido dos meses de retraso en la entrega de las obras o retraso de las obras en el mismo tiempo, la propiedad podrá optar entre: a) considerar rescindido el contrato por incumplimiento de la contrata, abonando ésta una indemnización consistente en el 3% del importe de la obra pendiente de ejecutar, además de las indemnizaciones mencionadas en el párrafo anterior. La indemnización del 3% acumulada a las penalizaciones por retraso, no podrá exceder del 5%.

Pues bien, en el caso enjuiciado consta palmariamente el retraso en exceso de los límites contractuales de las obras, derivada de la retención de la posesión por la actora de la obra con fundamento indebido en el impago de las certificaciones de obra, en cuanto como se dijo no consta acreditada la ejecución por la contratista del exceso, sin que a mayor abundamiento ejercitara el derecho de opción; cumplimiento o rescisión, que le atribuye la cláusula 4ª nº 2 del contrato.

De otro lado la cláusula Tercera nº 1 en su apartado segundo dispone que "La contrata, conjuntamente con la dirección facultativa, ha revisado la medición de todas las unidades de la obra, aceptando expresamente que dichas mediciones comprende todas las unidades de obra necesarias para la total ejecución del proyecto objeto del presente contrato, por lo que la contrata no podrá reclamar en ningún momento ningún precio o importe adicional por la inclusión de exceso de mediciones o nuevas unidades, a no ser que estas hayan sido expresamente solicitadas por la propiedad. Estipulando la cláusula tercera número segundo que cualquiera variación que se produzca por la propiedad con respecto a las características de la obra contratada, se realizará con arreglo a los precios unitarios de la relación adjunta al presente contrato, y si no existieren tales precios, se ejecutaran en base a precios contradictorios formulados por ambas partes contratantes, que se someten al arbitraje del arquitecto director de la obra, que determinará el precio sujeto a contradicción si las partes no se pusieran de acuerdo en ello. Cualquier orden para ejecutar la variación, deberá darse por escrito a la contrata, firmada por la propiedad y la Dirección Facultativa, en el que se determinarán los precios bajo los que se hacen modificaciones, y, en su caso, la ampliación del plazo contractual que dicha modificación comporte.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como inicialmente se dijo, la prueba practicada no ha acreditado la realidad de la ejecución del incremento de obra alegado por la contratista y cuyo impago, a través del recargo de la correspondiente certificación, invoca como causa de suspensión de la obra. De otro lado, tampoco consta que la propiedad por escrito encomendara a la contratista la realización de variaciones que supongan un exceso en la obra pactada. Por tanto la paralización de la obra por parte de la constructora y la coetánea disposición de la misma, no queda justificada por el impago de las certificaciones en las que se incluye el precio correspondiente al pretendido incremento no probado de la actividad constructiva y cuyo importe reclamaba la actora. Lo expuesto permite apreciar el incumplimiento de la contratista cuando cesa en la actividad constructiva en base a unas certificaciones de obra que como se ha dicho no reúnen las condiciones de tales, y que por tanto no fueron abonadas razonablemente por la propiedad.

Este incumplimiento contractual imputable a la contratista generó un retraso en la ejecución de las obras de más de dos meses, por lo que optando la propiedad por la rescisión del contrato (documento nº 8 y 10 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional), es procedente la indemnización reclamada en concepto de penalización por días de retraso, y rescisión del contrato, ambas acumulables, conforme al tenor literal de la cláusula segunda nº 4 apartado a) del contrato suscrito por los litigantes.

Por último, indicar que carece de relevancia la alegación de la recurrente pretendiendo la desestimación de la demanda reconvencional en base a la renuncia que efectúa en el propio escrito a reclamación alguna sobre retraso de las obras. En concreto se dice en la demanda reconvencional que "Se ha de significar que se renuncia a reclamación alguna sobre retraso de las obras, más que nada por no dilatar el proceso más ni añadirle costas con pericias que ante la presunta insolvencia de la mercantil reconvenida, no conducirían a nada".

En primer lugar indicar que la renuncia de derechos y acciones exige poder especial, debiendo de ser clara, expresa, y terminante. Ninguno de estos requisitos se da en el presente caso pues no se han conferido apoderamiento especial, y el propio escrito de demanda reconvencional termina suplicando el abono de determinada cantidad de dinero que se reclama precisamente por el concepto de paralización de las obras objeto de litigio y rescisión del contrato con encargo de continuar su ejecución a una tercera empresa, pretensión incompatible con una renuncia en los términos pretendidos por la parte reconvenida.

En todo caso, si se analiza el contrato suscrito por los litigantes, la cláusula segunda contiene un apartado en el que expresamente se dice que en el caso de que optase por la resolución, la propiedad podrá concertar la terminación de las obras pendientes con una nueva empresa y sin necesidad de esperar resolución judicial a fin de evitar demoras y perjuicios mayores, y sin perjuicio de exigir el resarcimiento de daños y perjuicio que procediera. Pues bien, una interpretación conjunta de los términos de la renuncia contenida en el escrito de demanda reconvencional y de lo solicitado y alegado en fundamento de lo pretendido, permite concluir que la demandada reconviniente renuncia a la indemnización de los perjuicios a los que se refiere el expresado apartado de la cláusula contractual segunda número 4º, y no a la indemnización pactada en la misma cláusula segunda nº 3 y nº 4 apartado a), que conforme al tenor literal del contrato son conceptos indemnizatorios diferentes.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civ procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Herrera Gómez en nombre y representación de la mercantil EDAURI S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 133/04 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse mediante la presentación de escrito ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.