Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 114/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/005795

A.p.ordinario L2 114/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 555/08

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Recurrente: Encarnacion

Procurador/a: MARIA CRISTINA INSAUSTI MONTALVO

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 PORTUGALETE

Procurador/a: OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº 93/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a tres de Febrero de 2010.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 555/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Baracaldo y seguidos entre las partes:

- Como apelante-demandante D. Encarnacion representada por la Procuradora Sra. de Insausti Montalvo y dirigida por el Letrado Sra. Rafael Uriarte Tejada.

- Como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE PORTUGALETE, representada por la Procuradora Sra. Pérez Valcarcel y dirigida por el Letrado Sr. G. Treku Andonegui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de Noviembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrero Pereira en nombre de DOÑA Encarnacion frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales del presente procedimiento".

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 114/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votacion y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso sehan observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Dña. Encarnacion , propietaria de la lonja sita en la planta NUM001 de nº NUM000 del DIRECCION000 de Portugalete, promovió demanda interesando: a) Se declare el derecho de la actora recogido en el punto "b" de las Normas de Comunidad por el que los locales comerciales del edificio donde radica la Comunidad demandada quedan exceptuados de los gastos originados por cada uno de los portales y escaleras, que serán satisfechos por partes iguales entre todas las viviendas del respectivo portal; y b) Se declare nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 10 de marzo de 2.008 por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete, que se relaciona "Punto primero: En el primer punto del orden del día se trata la deuda que Dña. Encarnacion mantiene con la Comunidad con respecto al pago de la instalación del ascensor. Pasado el plazo para el ingreso del primer plazo correspondiente al 10% de la firma del contrato y no habiéndose registrado ingreso alguno por parte de la Sra. Encarnacion , se aprueba una deuda de 2.833,01 euros hasta el día de hoy, que será reclamada. Se aprueba por unanimidad de los asistentes, a excepción de la Sra. Encarnacion , el reclamar esta deuda judicialmente para lo cual se facultará al Presidente para el nombramiento de abogado y procurador", por ser contrarios a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada y a los arts. 18, 11 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La decisión judicial desestimó la demanda en base a que la actora no ha abonado la cantidad reclamada por la Comunidad de Propietarios como contribución al gasto de la instalación de ascensor, sin que el supuesto ahora analizado se encuadre dentro de la excepción prevista en el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Contra la sentencia dictada en la instancia se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Dña. Encarnacion que se centra, en: (a) Vulneración de la tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva; y, (b) Aplicación indebida del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horziontal al caso examinado.

SEGUNDO.- La parte apelante alega infracción de normas de las sentencias, al amparo del art. 459 de la LECn , al haberse dictado con vulneración de lo dispuesto en los arts. 209 y 218 de la LECn , incurriendo en vicio de incongruencia omisiva, e infracción del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, al no tener respuesta a una de las pretensiones ejercitadas, porque en su demanda ejercita dos acciones acumuladas, la declarativa del reconocimiento de un derecho amparado en el título constitutivo de la propiedad y las Normas de la Comunidad y la acción impugnatoria de los acuerdos comunitarios adoptados en Junta de 10 de marzo de 2.008, y en la sentencia únicamente se desestima por falta de legitimación activa del art. 18.2 de la LPH de no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.

Este motivo de impugnación no puede ser estimado.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la LECn , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (Ss. TS de 24 de marzo, 13 de mayo y 21 de julio de 1.998). Además, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entender que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales (Ss.TS de 21-7, 7-10 y 12-12- de 1.998)

Y en el caso de autos, la acción declarativa ejercitada se limita a pedir el pronunciamiento judicial de que se declare reconocida la existencia de un punto de las Normas de Comunidad, sin pretender que se estableciera el alcance, interpretación y/o aplicación de la exención de los gastos de instalación de ascensor. Se limita a transcribir textualmente el contenido de la norma comunitaria, cuya existencia no ha sido puesta en ningún momento en duda por la contraparte, conllevando el rechazo implícito de la misma por carecer de interés digno de tutela; siendo que la verdadera acción ejercitada es la de impugnación del acuerdo comunitario.

Como se lee en la STC 210/1992, de 30 noviembre, «Ya señalamos en la citada STC 71/91 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas esta condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva.».

Como se lee en la STC 71/1991, de 8 abril «...nada queda más lejos del papel que la Constitución atribuye a los órganos del Poder Judicial que la resolución de consultas hipotéticas planteadas por particulares que no tengan un interés inmediato en ellas. Es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera "litis", pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo."

TERCERO.-En segundo lugar, la actora está en desacuerdo con la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa por no haber pagado ni consignado previamente a la interposición de la demanda la cantidad vencida, atendiendo al art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En cuanto al artículo 18 Ley de Propiedad Horizontal discrepan las partes en lo tocante a su interpretación, pues para la Comunidad la excepción al principio de estar al corriente del pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas sólo es aplicable cuando la impugnación verse sobre el establecimiento o alteración de las cuotas de participación, entendidas éstas en sentido estricto, mientras que la actora sostiene que su cuota de participación para contribuir en los gastos de la instalación del ascensor es inexistente, siendo que el acuerdo impugnado afecta al establecimiento o alteración de cuotas, puesto que indice en la forma de reparto del gasto y en todo caso al mostrar su disidencia no está obligada al pago, luego estaba al corriente en el pago de deudas con la Comunidad de Propietarios demandada.

Para que a un propietario se le reconozca, entre otros requisitos, la legitimación para impugnar un acuerdo, y es ello lo que realiza la parte actora en este proceso, que no afecta al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del artículo 9 LPH , porque se refiere a la obligación o no de contribuir a la instalación de un ascensor y abonar las derramas oportunas, debe estar al corriente de pago al tiempo de interposición de la demanda, aunque el acuerdo impugnado sea el que motiva la deuda, por cuanto que como sabemos el art. 18.4 LPH determina que la impugnación de un acuerdo no suspende su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga, con carácter cautelar, a solicitud del demandante oída la Comunidad.

Por lo que es ajustada a derecho la resolución de instancia cuando considera que al no estar al corriente de pago carece la actora de legitimación para impugnar el acuerdo de autos, por lo que tampoco prospera este motivo de impugnación, señalando a tal efecto la las Sentencias de la Sección 5ª de la A.P. de Vizcaya de 30-9-08 y de 28-11-07 y de la Sección 3ª de 31 de marzo de 2.008 .

En análogo sentido la A.P. de Santa Cruz de Tenerife declaró en la Sentencia de 6-2-09 :"... En efecto, comenzando en primer lugar por el estudio y decisión sobre la cuestión atinente a la falta de legitimación de la parte actora, cuya eventual estimación obstaría entrar a conocer del resto de cuestiones de nuevo suscitadas en esta alzada, ha de indicarse que el artículo 18.2 in fine de Ley de Propiedad Horizontal exige a los propietarios a que el mismo se refiere, para que puedan impugnar los acuerdos de la Junta, o bien que estén al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, o bien que procedan previamente a su consignación judicial, con la única excepción de aquellos supuestos de impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre propietarios. El primer precepto mencionado ha sido interpretado de forma distinta por las Audiencias Provinciales, en lo que concierne a su naturaleza jurídica, alcance y finalidad. Para algunas se trata de un requisito de procedibilidad (en este sentido, cabe citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 14 de diciembre, de Madrid Sección 10ª, de 10 de julio, de Guipúzcoa, Sección 3ª, de 24 de mayo ). Otra parte habla, más que de un requisito de procedibilidad, de una exigencia de fondo que afecta al núcleo de la acción, de tal forma que la impugnación no prosperará, no por razones de índole procesal, sino porque el incumplimiento de las obligaciones en el régimen de propiedad horizontal afecta directamente a la legitimación para ejercitar la acción, entendida ésta como el derecho subjetivo a poner en funcionamiento el mecanismo tutelar de los tribunales y obtener de ellos una respuesta a la pretensión inserta en la acción (puede citarse en este sentido, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 10ª, de 17 de mayo de 2004, Guipúzcoa, Sección Primera, de 14 de marzo de 2001 y Zaragoza, Sección 1ª, de 4 de marzo de 2006, así como el Auto de Vizcaya, Sección 3ª, de 31 de marzo de 2008 ).

En cualquier caso, la jurisprudencia considera en general que el señalado precepto no vulnera en modo alguno el artículo 24 de la Constitución Española, porque esa exigencia al comunero que desea impugnar un acuerdo de la comunidad es proporcionada, al no impedirle el acceso a los tribunales y, por otro lado, no paraliza de hecho la vida de la comunidad, por la ejecutividad de los acuerdos pese a su impugnación judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal ...

Sentado lo anterior resta determinar si el impago de cuotas está comprendido en la excepción que el propio art. 18.2 de la LPH establece esto es que la impugnación sea de acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los copropietarios. Debiendo recordar a tal efecto que el art. 5 de la citada Ley dispone que en el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales "se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local". Y en el art. 3 se señala que "A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble... Dicha cuota servirá de módulo, para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la Comunidad".

En el presente caso en el título constitutivo se fijan efectivamente las cuotas de participación de pisos, locales y garajes. Siendo el tema en el que no se muestran unánimes los Tribunales, al referirse a la interpretación que haya de darse a la excepción prevista en el art. 18.2 de L.P.H ...

...No obstante, a mayor abundamiento, hemos de precisar que la doctrina sentada en aquélla Sentencia de 18 de septiembre de 2.003 , ha sido superada por la más reciente, seguida por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en su actual composición, plasmada, entre otras, en Sentencias de 4 de julio y de 6 de noviembre de 2.007 , en las que... ni tal disposición -la del artículo 18-2 de la LPH - es dudosamente constitucional, sino correcta reiteración de mecanismos tendentes a evitar comportamientos reiterados de impago de comuneros, y por tanto protectores del buen funcionamiento de las comunidades de propietarios, ni es posible la interpretación que se pretende, pues frustraría aquella finalidad legal, dando al traste con la idea que perseguía la modificación de la Ley de 1960 , que en su exposición de motivos quedaba claramente expuesta: "la lucha contra la morosidad"; de modo que para estar legitimado, sea el comunero titular de un inmueble, lo sea de un número plural de ellos, habrá de estar al día en el pago "de la totalidad" de sus deudas vencidas, y no estándolo - como es el caso- para alcanzar tal legitimación se le exige consignar aquellas; y no se diga - decimos nosotros- que las deudas que mantiene la actora con la comunidad no son deudas vencidas, pues se trata de deudas aprobadas y liquidadas en un acuerdo comunitario, cuyas actas le fueron notificadas con anterioridad a la presentación de la demanda, y el hecho de que uno de los acuerdos sea precisamente el ahora impugnado no eximía a la demandante de su obligación de, al menos, consignar judicialmente las cantidades resultantes de dicha liquidación, y las que posteriormente se hubiesen devengado, hasta la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que el artículo 18-4 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que "la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietario", por lo que es obvio que dicho acuerdo era inmediatamente ejecutivo, y las cantidades resultantes de la liquidación, vencidas y exigibles. Resolver de este modo no supone hacer una interpretación restrictiva de la excepción contenida en el citado artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino interpretar el precepto en sus propios términos, pues cuando dicho precepto establece que la obligación de pagar o consignar la totalidad de las deudas vencidas "no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios", se está refiriendo única y exclusivamente a los acuerdos por los que la comunidad pretenda establecer "ex novo" las cuotas de participación de cada piso o local en los gastos comunes, y a los acuerdos por los que la comunidad pretenda alterar las cuotas que vienen establecidas en el título constitutivo, o supongan, de hecho, una modificación de tales cuotas, y, sin embargo, en el presente caso, se está impugnando un acuerdo de fijación de una derrama, sin que, en ningún momento se proponga la Comunidad alterar las cuotas de participación, ni se vean estas comprometidas por tales acuerdos. Se trata, por tanto, en este caso, de deudas cuya liquidez y exigibilidad vienen determinadas, precisamente, por el acuerdo ejecutivo que las aprueba, cuya impugnación no suspende - repetimos- su ejecución...

Frente a este criterio más restrictivo nos encontramos con otro más amplio de la misma sección en resoluciones precedentes que son citadas en aquélla, conforme a las mismas la excepción se aplica a la constitución o alteración de las cuotas de participación y a los acuerdos en los que se establezca un criterio de distribución de todos o determinados gastos que se aparten de lo específicamente dispuesto en el título constitutivo..." lo que no ocurre en el presente supuesto.

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertiennte aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Encarnacion , representada por la Procuradora Dña. María Cristina de Insausti Montalvo, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 555/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.