Sentencia Civil Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 303/2008 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00093/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004936 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 303 /2008

Autos: JUICIO CAMBIARIO 1059 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

De: Jose Luis

Procurador: MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

Contra: Miguel Ángel

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1059/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Jose Luis , representado por la Procuradora Dª. Mª. Concepción Delgado Azqueta y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Cambiario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que debo desestimar la demanda de oposición al juicio cambiario planteada por el Procurador José Miguel Sánchez en nombre y representación de D. Jose Luis contra D. Miguel Ángel representado por la Procuadora Dña. Cayetana Zulueta Luchsinger imponiendo al demandante en la oposición el pago de las costas ocasionas."

Posteriormente se dictó auto de aclaración de la referida sentencia de fecha 15 de enero de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA el encabezamiento de la sentencia en el nombre del letrado y donde dice D. José Miguel Sánchez debe de decir D. Vicente Plaza Ason y en el fallo donde dice D. José Miguel Sánchez en representación de D. Jose Luis debe de decir Doña Concepción Delgado Azqueta en representación de D. Jose Luis ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº60 de Madrid en fecha 3 de diciembre de 2007 en la cual se desestimó la demanda de oposición de juicio cambiario interpuesta por la parte actora contra la parte demandada con imposición de costas ocasionadas por la misma.

SEGUNDO.- Por la representación del recurrente se hizo manifestación de los antecedentes previos al procedimiento en virtud del cual las cambiales tenían el objeto en una compraventa en construcción de una vivienda que tenía prevista su terminación en el mes de noviembre 2004, manifestando que se llevó a cabo en determinados contratos, primero con la entidad Serodomo sociedad limitada y posteriormente con la entidad Esmeralda Consulting 2001 sociedad limitada, entregando unas cantidades a cuenta firmando igualmente un anexo y entregando siete letras de cambio y se hizo también unas modificaciones que dieron lugar a abonar determinadas letras de cambio y las cambiarles que se emitieron y que son de fecha posterior a cuando la vivienda debería ya estar terminadas y las tres letras reclamadas de vencimiento 5 de noviembre de 2004 se pacta expresamente que no se cobraría hasta el certificado de fin de obra, la de vencimiento 10 de diciembre del 2004 es posterior a la fecha de 5 de noviembre de 2004 y necesitaba la certificación de final de la obra y la de 15 de noviembre 2004 es con posterioridad a que todas las obras modificaciones debían estar terminada todas las modificaciones que no llegaron a empezarse, y la obra no se terminó y fue abandonada, y la primera empresa fue declarada en suspensión de pago y fueron endosadas al ejecutante que no es proveedor sino inspector de hacienda para evitar que se pudiese excepcionar ante el librador las excepciones derivados de la relación contractual que le asistían contra la entidad para evitar su pago y abandonaron las obras que no se terminaron y fueron abandonadas, y existía un compromiso de no cobrar hasta la finalización de las obras y del certificado de obras final y de cobrarse se ingresarían en una cuenta a nombre de la entidad y el dinero era obligatoriamente para la construcción y el ejecutante no forma parte del proceso constructivo y un importe debería estar garantizado.

No ha sido acreditado el motivo del endoso, ni la razón, ni el contrato que lo justifique siendo no creíble que no comprobara la solvencia de la empresa y no podían ser entregadas a un tercero ajeno y por tanto el ejecutante era conocedor de la situación de las cambiarles y que no se pagarían hasta la terminación de la vivienda y no se aportado la razón del por qué tiene derecho a esta ,haciendo relaciónel recurrente a la existencia de a un procedimiento penal.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, es necesario tener en cuenta que frente a la demanda ejercitada por la parte actora, presentada con la simplicidad de la tenencia de determinadas letras de cambio que ya se han hecho mención en el escrito del recurso se manifiesta que llegado el vencimiento no se había atendido al pago de lo mismo, y solicitándose mediante el juicio cambiario la reclamación de la cantidad correspondiente al importe de las anteriores cambiarles, así como otras cantidades en concepto de devolución y requerimiento de embargo de bienes en los términos del suplico de esta, así como la parte demandada en su oposición a la demanda manifestó expresamente que la simplicidad de la demanda cedía ante la realidad de que habían sido unas letras emitidas en pago de la compra de una vivienda en construcción prevista su terminación para el mes de noviembre de 2004 y que fue abandonada por la sociedad promotora y libradora de las letras haciendo y resumiendo la forma en que documentalmente se había acreditado la anterior trasmisión y la forma de pago, al igual que manifiesta y acreditó que la obra no se había terminado porqué la empresa Esmeralda Consulting 2001 había desaparecido y despedido al personal y abandonado la obra y la primera entidad con la que había contratado Serodomo sociedad limitada y que firmó el contrato de reserva se había declarado en suspensión de pago y se había endosado ál actor que no era proveedor sino inspector de hacienda que conocía la situación y se había hecho está trasmisión o endoso con la única finalidad de evitar que se pudiera ejercitar acciones ante el librador de las cambiarles y era aplicación lo establecido en el artículo 67 de la ley cambiaria acreditando el abandono y la situación de abandono de la promotora y liberadora de la obra sin terminar aportando certificación del estado de las obras donde solamente se había ejecutado un 42 por ciento de la obra, alegando las excepciones correspondientes en séquito de oposiciónmanifestando que no había habido provisión de fondo por el abandono de la obra y la cantidad no tenía relación con la construcción de la vivienda y la parte actora no justificaba su participación en ella alegando la aplicación del artículo 67 de la ley cambiaria y del cheque.

Nos encontramos ante una excepción extracambiaria que sólo es oponible, en principio, a quien recibió el pago, y por excepción a los tenedores posteriores si concurre respecto a ellos la conocida como "exceptio doli". Así disponen los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, y que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, pudiendo oponer también aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

La "exceptio doli", esa adquisición de la letra de cambio a sabiendas en perjuicio del deudor a que se refieren los artículos citados de la Ley Cambiaria E provoca que se puedan oponer al tenedor de la letra de cambio excepciones extracambiarias fundadas en relaciones con tenedores anteriores, es decir, la comunicabilidad de estas excepciones personales o extracambiarias al tenedor posterior afectado por la "exceptio doli".

La "exceptio doli", es a todas luces desafortunada, pues la misma solo puede existir en los casos de endoso y en concreto cuando el tenedor ha adquirido el pagaré,o letra en perjuicio del deudor, con la finalidad de excluir del debate las cuestiones dimanantes de la relación causal, habida cuenta de que el artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque, con carácter general, establece que el demandado por una acción cambiaria, no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor al adquirir la letra -el pagaré-, haya procedido, a sabiendas, en perjuicio del deudor. Como sólo es oponible si el tenedor al adquirir el pagaré actúa en perjuicio del deudor; ya que de lo que se trata es de evitar un acuerdo fraudulento que impida oponer al tenedor como tercero las excepciones basadas en las relaciones personales. Consiguientemente hay una presunción de buena fe a favor del tenedor, que puede ser destruida acreditándose la existencia de un acuerdo fraudulento para la adquisición del título con la finalidad de evitar que el deudor pueda oponer excepciones personales extracambiarias, como el incumplimiento de la prestación de la que el pagaré es forma de pago, es decir, que el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor. (en igual sentido, AP. Málaga 10/6/06; Pontevedra 7/6/06).

Por otra parte, y por resultar aplicable también al caso de autos, conviene mencionar la STS número 233/2009, de 26 de marzo , que citando otras anteriores, señala que "conviene insistir en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios", y que el dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.

La llamada "exceptio doli", considerada, en una primera aproximación, como falta de buena fe objetiva en la adquisición de la cambial, siendo varias las posiciones doctrinales en la determinación o alcance de la expresión "a sabiendas", así las que estiman que supone la existencia de un concierto fraudulento entre el endosante y el endosatario, precisando el dolo en ambos; para otro sector comprende también la culpa grave respecto al desconocimiento de las excepciones, esto es, cuando el tercero procede con negligencia si al adquirir la cambial hubiera podido detectar la existencia de la excepción con un mínimo esfuerzo; otro sector entiende que basta la adquisición sabiendo que con ello se priva al deudor de la posibilidad de esgrimir determinadas excepciones y que con ello se le ocasiona un daño, en la misma línea pero con sentido más moderado, se manifiesta la postura que estima que es exigible no sólo una conciencia de que adquiriendo la letra irremediablemente se produce un daño, sino que es necesaria la específica intención de dañar; jurisprudencialmente es de acudir como más próxima en el tiempo a la STS de 1 diciembre 2006 , la que con cita de la 17 de abril de 2006 señala que cabe que un tercero que no haya sido parte en el contrato causal pueda quedar afectado por las excepciones surgidas de tal relación "si hubiere intervenido en alguna forma en el contrato subyacente aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulado con el librador o como testaferro", como así también recogía la de 4 de febrero de 1988, en el mismo sentido se pronuncia la de 20 de noviembre de 2003, la precedente línea ha sido seguida en SS de 3-12-2007 AP de Las Palmas (secc. 3 ª) y de 23-1-2008 AP la Coruña (Secc. 4ª); la AP de Madrid (Sección 11ª) en S. de 22-12-2004 , viene recoger que el dolo del tercero adquirente, reflejado en la expresión legal "a sabiendas en perjuicio del deudor" (artículos 20 y 67, párrafo primero, LCCH ), presupone la concurrencia de un elemento intelectivo, consistente en el conocimiento de las circunstancias que sirven de fundamento a la excepción que el deudor cambiario podría oponer al transmitente, y un elemento intencional, como es la intención de dañar al deudor, o al menos la conciencia de que con tal proceder se le ocasiona un claro perjuicio. El momento en el que ha de apreciarse la presencia del dolo es el de adquisición de la letra, siendo irrelevante el conocimiento sobrevenido, conforme al axioma "mala fides superveniens non nocet"; criterio que esta Sección comparte y estima procedente seguir, como ya hiciéramos en S. de 2 de junio de 2005 en la que también indicábamos que el "a sabiendas en perjuicio del deudor" constituye, como toda cláusula general en sentido propio, una remisión a experiencias, reglas y máximas que hay que actualizar en cada caso concreto que se enjuicia y también decíamos que lo que interesa resaltar es que la "exceptio doli" cambiaria encuentra su adecuado encaje técnico jurídico en el principio general de la buena fe, consagrado en el número 1 del art. 7 del C.c EDL 1889/1 . Y que el supuesto de hecho de la "exceptio doli", del "a sabiendas en perjuicio del deudor", consta de dos elementos indisociablemente unidos:

a) Un elemento intelectivo, que básicamente consiste en el conocimiento de la excepción. El adquirente debe conocer que el deudor podía excepcionar contra el tradens.

b) Un elemento intencional, que es un verdadero elemento subjetivo del injusto que convierte un acto objetivamente valido en un acto subjetivamente indigno de la especifica protección de la abstracción cambiaria, y que ha de juzgarse según el principio de la buena fe, pues el adquirente debe carecer de buena fe en sentido objetivo, que, a diferencia de la subjetiva, no es un estado intelectivo de ignorancia perfectamente delimitado por la Ley, sino una regla genérica de conducta que impone comportamientos leales y correctos en el tráfico y cuya antítesis es lo que los romanos llamaban "dolus malus" que es la base de la "exceptio doli.", añadiendo que además la buena fe ha de presumirse con carácter "iuris tantum".

A las precedentes consideraciones procede añadir que la carga de la prueba del a sabiendas en perjuicio de tercero, pesa sobre el deudor que articula oposición, cuestión respecto de la cual existe doctrina unánime, y resulta además de la norma relativa a la carga de prueba contenida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento .

La resolución de instancia objeto del recurso que desestimó la demanda de oposición manifestó que no quedó acreditado que al adquirir las letras conociese las relaciones subyacentes entre librador y librado, pues era un tercero completamente ajeno a los mismo.

Esta situación que en la resolución recurrida manifiesta, decae totalmente vista la totalidad de las actuaciones y muy fundamentalmente por las propias manifestaciones efectuadas en el procedimiento y también por las propias actuaciones penales que dieron lugar a que por la audiencia Provincial sección 17 de Madrid en fecha 20 de octubre de 2010 se dictara la sentencia que obra en autos y fue aportada con fecha 11 de noviembre de 2010 por la parte actora, y el propio visionado de las cintas y actuaciones de el juicio cambiario y del propio juicio penal, donde evidentemente no puede dejar de transmitir la realidad de que el hoy actor conocía cuál era el objeto social de la primera empresa que contrató la compraventa, y la situación por la que se constituye la segunda empresa, cuando desaparece el anterior y se integra en la segunda, el propio actor manifestó que la razón de la tenencia de los documentos cambiales es que el hizo dos préstamos y conocía la situación real de esta empresa y el objeto de ambas y la marcha absolutamente negativa de la primera y de la propia marcha igualmente negativa de la segunda puesto que el mismo reconoce que no le abonaron las cantidades que había prestado y fruto de ello le entregaron unos documentos que no le dieron seguridad y que por eso aceptó los documentos que hoy ejecuta, y ello está perfectamente acreditado y reconocido en las actuaciones evidentemente no se trata de una persona con un conocimiento medio de derecho, sino con un conocimiento alto de la vida, de las situaciones empresarial es de la situación concreta de la empresa a la que prestó dinero en dos ocasiones y de la normativa y leyes existentes y a los efectos de esta resolución es de interés lo manifestado en el propio párrafo tercero de ésta resolución penal, la compraventa se realizó primero con la sociedad Perdomo y con posterioridad con la entidad Esmeralda Consulting aunque erróneamente se llame o denomine Esperanza que asumió la contratación del anterior y de igualmente en el párrafo quinto en relación al propio actor se manifiesta que había prestado dinero a esta última sociedad cuya devolución se había instrumentado en tres pagarés y que al no pagarse ninguno de éstos fue cuando ya en el año 2004 el propio señor Apolonio le ofreció como fórmula devolución del préstamo alternativamente nuevos pagarés o letras de cambio aceptadas por comprador de la vivienda y el señor Miguel Ángel le pareció más seguro aceptar la letra de cambio que los pagarés y continúa el propio párrafo sexto de la resolución que aunque no quedó acreditado que el endosatario conociera la paralización de la obra sí tuvo conocimiento de que la letra había sido pagado por un comprador de la vivienda y que la sociedad constructora precisaba financiación pues él era el prestamista de la sociedad y no parece que pudiera calificarse por tanto al tenedor de las letras como un tercero completo ajeno al negocio causal, concluyendo que no hay base para concluir con el conocimiento acreditado del engaño que permita encuadrar estos hechos como un delito de estafapor parte de D. Apolonio .

Todo lo anteriormente expuesto no puede sino llegar a concluir en aplicación de la doctrina anteriormente manifestada que cuando en la parte ejecutante admite y recibe los pagarés en base a un supuesto préstamo no acreditado más que por manifestaciones de este mismo, sin acreditación documental de ello por lo que no está acreditado y justificado las actuaciones de manera objetiva sino a través de la manifestaciones que se expresa, no hay duda alguna que conocía la situación en primer lugar de la empresa primera, y con posterioridad de la segunda, del objeto de esta y las dificultades económicas que concurrían y por tanto tenía posibilidad de conocer determinados hechos relativos a estas letras que deberían haber tenido en cuenta cuando las acepta y conoce Con exactitud las dificultades económicas de la empresa y por tanto de la dificultad de continuar con su objeto social, y debió de actuar con la diligencia debida para tener un exacto conocimiento de la realidad y de las posibles situaciones concurrentes que si bien no puede llegar al extremo de conocer la paralización de la obra ,pero sí de la necesidad de financiación para la continuidad del objeto social de la empresa que conocía y de donde provenían estas letras, que eran de adquirentes de unas viviendas que difícilmente podían continuar su marcha con las dificultades económicas que se conocían y se le habían manifestado y por tanto no puede sino concluirse por esta sala que no es un tercero completamente ajeno al negocio causal, con idéntica conclusión que lo hace en la jurisdicción penal en su resolución.

En base a lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación acreditado todo lo relatado por el ejecutado en su escrito de oposición en cuanto a las cambiales objetos del procedimiento y el incumplimiento del objeto por el que fueron librara las anteriores cambiales, sin quedar debidamente justificada las razones del endoso y el no

ser completamente ajeno a la situación real acreditada en los autos y con la simple comprobación de unas circunstancias anteriormente expuestas y acreditadas por lo que ha de estimarse la excepción es que la parte ejecutada manifestó en cuanto a la falta de provisión de fondo acreditado el incumplimiento del contrato suscrito por las partes que dio origen al libramiento de las letras objeto de juicio cambiario con indicios más que suficiente que el tenedor conocía la situación al momento de la transmisión del título y por tanto el pago de éstas es improcedente por lo que ha de revocarse la resolución y con estimación del recurso de apelación procederá desestimación íntegra de la demanda de juicio cambiario y la estimación de la oposición a la ejecución realizada en base al artículo 65 que de la ley cambiaria y del cheque en base a la existencia de la exceptio doli.

CUARTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, en virtud de los Art. 394 y 398 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, con fecha 3 de diciembre 2007 , y en su lugar debe revocarse y desestimar íntegramente la demanda de juicio cambiario, interpuesta por D. Miguel Ángel contra D. Jose Luis . estimando la oposición a juicio cambiario declarando no haber lugar a dictar sentencia de remate y con imposición a la parte ejecutante de las costas de este procedimiento y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 303/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.