Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 58/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00093/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 58/15

Asunto: DIVORCIO 275/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.93

En Pontevedra a diecisiete de marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 275/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 58/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Edemiro , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. FERNANDO PEREZ FERNANDEZ, y como parte apelado- demandante: D. Enma , no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 2 diciembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Lima Durán, en nombre y representación de Enma respecto de Edemiro , y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Enma y Edemiro conservan la patria potestad sobre su hijo Javier .

La guarda y custodia de Javier se atribuye a su madre.

Atribuyo a Enma y a sus hijos el uso y disfrute del domicilio que fue común, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Paramos, Tui, incluyéndose el mobiliario y ajuar doméstico que lo integran.

Se reconoce a favor del padre Edemiro el derecho de visitar a su hijo Javier y tenerlo en su compañía, de acuerdo con el régimen previsto en el 'fundamento de derecho' segundo de esta resolución, esto es:

-Un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio habitual del menor. A falta de otra concreción por las partes serán el primer y el tercer fin de semana de cada mes.

-En periodos de vacaciones navideñas y semana santa, estas últimas las pasará por entero con uno de los progenitores en los años pares con su padre y en los impares con su madre, y las primeras se dividen por mitad del siguiente modo:

-El primer tramo del periodo navideño comprende desde el 22 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, que se fija como ecuador de la etapa vacacional, y el restante periodo concluye a las 20.00 horas del siete de enero, y en defecto del entendimiento entre las partes corresponde la estancia del primer periodo, en este primer año, al padre, con alternancia en los sucesivos.

-Las estancias estivales han decidido las partes repartirlas sucesiva y semanalmente en los meses de julio y agosto, comenzando el primer periodo el padre en los años pares, con entregas y recogidas en este caso a las 11.00 horas del día 1 de julio y a las 21.00 horas del día 7 de julio, y siempre en el domicilio del menor.

Edemiro abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 240 euros mensuales, desde la interposición de la demanda y con las prevenciones expuestas al respecto en el 'fundamento jurídico' tercero de la presente resolución. La suma será actualizable anualmente conforme a la variación del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. La pensión se abonará en la cuenta bancaria que designe Enma y por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Abonará también la mitad de los gastos extraordinarios que afecten a su hijo Javier , los que tengan su origen médico o farmacéutico sin necesidad de consentimiento previo, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubieran sido acordados por ambos progenitores o, en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente.

Enma y Edemiro abonará por mitad la cuota del préstamo hipotecario concertado por ambos y que grava la vivienda que fuera conyugal.

Con las prevenciones del 'fundamento jurídico' cuarto de esta resolución, el uso del vehículo 'Citroën C 15', matrícula ....-QXR , se atribuye a Enma , y se atribuye a Edemiro , el uso del 'Citröen BX', matrícula FU-....-UG .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Edemiro , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes, frente a la sentencia de instancia que declara la disolución del matrimonio y, entre otras medidas reguladoras de la situación, viene a establecer una pensión alimenticia ordinaria a cargo del esposo y en favor de los tres hijos comunes ( Agustina , Debora y Javier , nacidos, respectivamente, en los años 1995, 1996 y 2008) por importe de 240 euros mensuales actualizables, recurre en apelación el exesposo, en pretensión de que la cuantía de la referida prestación se reduzca a la suma de 120 euros mensuales, sin que por ello deba abonar el esposo diferencia alguna por la determinación de la obligación alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de divorcio.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, por lo que hace al tema de la pensión de alimentos, el Juzgador de instancia fundamenta su decisión con apoyo en los siguientes sustanciales argumentos: 1) por lo que se refiere a las posibilidades del progenitor, en que el mismo tiene atendidas sus necesidades de alimentación y vivienda al estar residiendo en el domicilio de sus padres, ha venido abonando la pensión alimenticia de 200 euros/mes fijada en favor de sus hijos en el Auto de adopción de medidas cautelares de protección de fecha 17/6/2013 a cuya cuantía se aproxima el importe de la prestación de alimentos (240 euros/mes) establecida en sentencia, y en que también se considera acreditadO que, pese hallarse actualmente en situación de desempleo, realiza actividades remuneradas no declaradas como la función de sacristán de la parroquia en que reside; y 2) por lo que respecta a las necesidades de los hijos, en el hecho de tratarse las chicas de dos jóvenes estudiantes de diecinueve y dieciocho años, y el varón de un menor de siete años, siendo los ingresos que obtiene la esposa como auxiliar de ayuda a domicilio no muy superiores a la suma de 400 euros mensuales.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente propone el abono de una pensión de alimentos por importe de 120 euros mensuales en razón a su precaria situación económica, teniendo en cuenta su situación de desempleo y carencia de ingresos, con dificultades por su edad para acceder al mercado laboral.

Aduciendo el recurrente que no le ha quedado más remedio que solicitar ayuda a sus padres para poder realizar los pagos a que viene obligado. Como también que su colaboración como sacristán en la iglesia parroquial no puede tener la consideración de trabajo. Y los ingresos obtenidos por el ejercicio de tal función, del orden de cinco euros por misa, no puede ser fundamento para la íntegra estimación de la demanda.

CUARTO.-En relación a la materia que es objeto de recurso (pensión de alimentos de los hijos de un matrimonio separado o disuelto por divorcio), por esta Sección se ha venido a señalar:

1.-Por lo que hace a los hijos mayores de edad, es de señalar que la obligación alimenticia de los padres en relación a los hijos no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del Código Civil que, con carácter general, se hace en el art. 93 párrafo 2º del mismo texto legal , si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142 párrafo 2º CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Ciertamente esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos por parte de sus progenitores tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 CC vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo, pero esa posibilidad ha sido interpretada por el TS, en reiterada doctrina, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el hecho de que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia, llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos.

2.-Por lo que respecta a los hijos menores de edad, que, jurisprudencialmente, la obligación de los padres de velar por la atención de la asistencia material de sus hijos menores tiene la consideración de esencial e indeclinable.

En tal sentido, la STS de fecha 1-3-2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5-10-1993 y 16-7-2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así, al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del hijo menor.

Sobre la base de tales consideraciones debe analizarse el motivo de recurso.

Así, por más que el progenitor recurrente se encuentre en situación de desempleo y, según certificación del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 19/10/2014, no figure como beneficiario de prestación/subsidio de desempleo por agotamiento del período de derecho a su percepción, ello no excluye su potencial capacidad de obtención de ingresos con los que poder afrontar el pago de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada en favor de sus tres hijos, de una exigna cuantía (del orden de 80 euros mensuales por hijo) que, en cuanto mínimo vital, no puede ser objeto de mayor minoración. Cuya contribución a cargo del apelante, por lo demás, resulta ineludible, teniendo en cuenta la escasez de recursos económicos de la esposa, la minoría de edad de uno de los hijos y la también necesidad asistencial de las otras dos hijAs del matrimonio (todavía muy jóvenes para independizarse, al contar con 19 y 18 años de edad, y encontrarse en período de formación).

Y ello en razón a que, partiendo de la consideración de que el recurrente tiene sus propias necesidades asistenciales básicas cubiertas al convivir con sus padres, el hecho de encontrarse el mismo en edad laboral y no constar padezca problemas de salud unido a la circunstancia de venir a residir actualmente en zona rural permite razonablemente estimar como muy factible el que, si lo pretende, sea contratado para realizar, siquiera de forma esporádica, trabajos remunerados de campo. A lo que cabe añadir la consecución de contratos temporales (como el desempeñado con anterioridad en el Concello de una duración de seis meses), la reconocida perspectiva de poder trabajar en la apertura del AVE, y las gratificaciones que pueda obtener por el desempeño de servicios de sacristán en la iglesia parroquial.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.-Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.