Sentencia Civil Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 4/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00093/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 4/16

Asunto: ORDINARIO 124/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.93

En Pontevedra a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 124/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 4/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Epifanio , representado por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO, y asistido por el Letrado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, y como parte apelado-demandado: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSÉ SURIS REGUEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 23 octubre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de Don Epifanio , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, y se realizan los siguientes pronunciamientos:

1.-DEBO DECLARR Y DECLARO LA NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en la Cláusula Tercera, punto 3.3 del contrato de préstamo hipotecario firmado el 2 de enero de 2005, entre el demandante y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y cuyo contenido literal dice: 'Límites de la variabilidad del tipo de interés. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del tres con veinticinco por ciento, 3,25%.

2.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario celebrada a 21 de enero de 2005.

3.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo a que se refiere la demanda y a abstenerse de utilizarla en un futuro.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Epifanio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia del juzgado de lo mercantil que declaró la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo, incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes. El recurso, formulado por la representación demandante, limita su pretensión al pronunciamiento que desestimó la pretensión acumulada, que conviene reproducir en su literalidad:

'Condene a la entidad demandada [a] recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variables suscrito por las partes, desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2013 , aplicando los tipos de interés de referencia pactados más el diferencial -tal y como exponemos en el hecho segundo de la presenta demanda-, y en su virtud condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades resultantes, cobradas de más al demandante en virtud de la aplicación desde la referida cláusula suelo, desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 hasta que deje de aplicarse efectivamente, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro. Dichas cantidades devengarán, a su vez, el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases -en cumplimiento del art. 219 de la LEC -, de las sumas reales que se abonaron y abonen durante dicho período conforme a la cláusula de interés mínimo y su referencia con lo que se hubiera debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo del 3,25% conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable: EURIBOR más 0,75 puntos porcentuales.'

En el acto de la audiencia previa la juez de lo mercantil estimó la excepción opuesta por el banco demandado, al considerar que dicha forma de pedir contravenía las normas procesales sobre cuantificación de las cantidades reclamadas en la demanda. Con una fundamentación más breve que la contenida en el escrito de contestación, -la juez de primera instancia se limitó casi exclusivamente a reprochar al actor no haber cumplido el requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia de 22.5.2015, que exigió la subsanación de la demanda para que el actor, con cita del art. 219, 'fije las cantidades objeto de reclamación'-, la juez consideró que tal forma de pretender contrariaba la norma procesal, y desestimó al propio tiempo el recurso de reposición intentado por la parte demandante.

La sentencia, con sobreabundante argumentación, declaró la nulidad de la cláusula suelo y, respecto de la pretensión acumulada de restitución de cantidades, se limitó a precisar, en el primer párrafo de su fundamento jurídico primero, que había quedado expulsada del proceso en el acto de la audiencia previa.

El apelante insiste en su posición inicial, relativa a la pertinencia de un pronunciamiento que no contradice el art. 219, pues la cantidad reclamada puede ser fácilmente determinada en fase de ejecución con una simple operación aritmética. El recurso reproduce el texto de los arts. 416 y 424 de la ley procesal y reprocha a la juez no haber permitido, una vez estimada la excepción, subsanar el defecto procesal; seguidamente el recurrente considera que la resolución recurrida vulnera el art. 219, pues la cantidad reclamada queda perfectamente determinada, a la vez que resulta imposible su fijación definitiva, pues por esencia su determinación depende de un índice naturalmente variable, que obligaría a continuados ajustes a lo largo de las sucesivas fases del proceso. Continúa el recurso imputando a la sentencia la vulneración del art. 218, habiendo incurrido en incongruencia, del art. 216 (principio de justicia rogada), y en vulneración del art. 24 de la Constitución .

La parte demandada solicita la íntegra confirmación de la resolución de primer grado.

SEGUNDO.- La cuestión sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la conocida como cláusula suelo ha sido abordada por esta Sala de apelación en numerosas resoluciones, en las que hemos seguido la doctrina sentada por el pleno de la Sala Primera del TS expuesta en sus sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 .

En el presente litigio se plantea una cuestión previa, de contenido procesal, sobre la corrección de expulsar la pretensión de restauración de los efectos de la nulidad, acordada por la juez en el acto de la audiencia previa. La resolución del recurso exige recordar la interpretación del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la forma en que modernamente se entiende este precepto, ligado a la efectividad de la tutela judicial, como valor constitucionalmente protegido. En línea con lo que ya este órgano de apelación venía entendiendo, despojando a la norma de interpretaciones apegadas al positivismo literalista, la STS de 28.11.2013 afirma que:

'... [y]a la antigua jurisprudencia, bajo la vigencia del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , había declarado que «[...] entra dentro de la congruencia así entendida tanto la determinación del total importe como el deferir la exacta cuantificación para ejecución de sentencia sobre las bases que la resolución establece[...]» ( sentencia de 3 de febrero de 1990 ). El cambio que supone el art. 219 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del art. 360 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil no supone obstáculo a la aplicación de este criterio jurisprudencial al supuesto objeto de este recurso, en que la reserva de liquidación supone tan solo una estimación parcial de la pretensión.

Tampoco se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No es cierto que este precepto exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.

Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar:

«Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso...'

Se postula, pues, una interpretación flexible, que atienda a las peculiaridades del caso y que tenga en cuenta los derechos de ambas partes del proceso: los del actor a la efectividad de la tutela judicial y los del demandado a que no se le genere indefensión limitándose indebidamente sus posibilidades de defensa frente a pretensiones indeterminadas.

En el caso nos parece que ninguno de estos peligros estaba en juego en la forma de pretender elegida por el actor. Es cierto que la redacción de los términos de la súplica no resulta un modelo de precisión o de corrección sintáctica, pero lo que se reclamaba no resultaba difícil de entender: la consecuencia de la pretensión principal de nulidad de la cláusula habría de determinar la retroacción de las cantidades indebidamente percibidas por el banco desde la fecha de la STS 9.5.2013 , lo que exigía instrumentalmente el recálculo de los intereses del préstamo sobre la base de lo pactado sin aplicación de la cláusula suelo. Nótese que la condena de hacer que se solicita del banco (' recalcular y rehacer...los cuadros de amortización') no constituye una pretensión autónoma, sino que, rectamente entendida, no es más que una actividad meramente instrumental para la tarea de determinación de la suma a restituir, que podrá hacerse, con o sin tal colaboración, en fase de ejecución de sentencia; y a ello se añadía una pretensión de futuro, igualmente legítima, que exigía que los cuadros de amortización del préstamo se realizaran sin aplicación del suelo también para el futuro, hasta la fecha de la sentencia. Este cálculo habría de determinar la cantidad exacta objeto de condena, lo que a su vez, al estimarse la pretensión accesoria de interés de aplicación del interés legal desde cada cobro indebido, determinará que las cantidades percibidas en exceso devenguen el interés legal desde la realización de cada cargo en la cuenta asociada al préstamo.

Como puede comprobarse, se trata además de una solicitud de realización de meras operaciones aritméticas, que no implican criterio valorativo alguno, por lo que si bien se miran las cosas no debía haber obstáculo para que la condena demorase a la fase de ejecución tal determinación, como expresamente prevé la regla procesal invocada.

En consecuencia, no compartimos el criterio de la sentencia, debiendo estimarse el recurso en la medida en que la pretensión de reintegración de cantidades, como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula, se contrae a las indebidamente percibidas por el banco en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de 9.5.2013. Se trata, en definitiva, de seguir el mismo criterio fijado en la STS de 25.3.2015 , como doctrina legal.

TERCERO.- La estimación del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Epifanio , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, en el sentido de condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula por la sentencia de primera instancia. Cantidades que devengarán el interés legal desde la realización de cada cargo hasta su efectiva restitución, sumas a determinar en ejecución de sentencia.

Cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.