Sentencia Civil Nº 93, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 33 de 10 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 33/ 2000

COGNICION: 589/99

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

DON JUAN MANUEL LODO ALLER

Magistrados

D. JOSE FERRER GONZALEZ

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LODO ALLER, Presidente, DON JOSE

FERRER GONZALEZ Y DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 93

En Vigo, a Diez de Marzo de Dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO COGNICION número 589/99, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VIGO, y promovidos entre las partes de una como apelante - demandado SOCIEDAD P..., S.L., representado por el Procurador don Manuel Castelis López, bajo la dirección del Letrado don Guillermo Rodríguez Puime, y de la otra como apelado y demandante DON FRANCISCO, bajo la dirección del Letrado don Javier Martínez Couto; sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

      PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

      "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por FRANCISCO, contra SOC. P..., S.L. y debo condenar y condeno a ésta al pago de la cantidad reclamada, 800.000 pts., más intereses legales y costas. "

      Y contra dicha sentencia por el apelante - demandado "SOCIEDAD P..., S.L.", se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando se dicte nueva sentencia desestimando la demanda y con imposición de costas; y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, por ésta, se opuso al mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte demandada.

      SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Tal y como ya se razonó en la sentencia que se recurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído a pleito a los dueños del local no puede ser estimada. Lo que se ejercitó en la demanda fue una acción de cumplimiento de un subcontrato de obras en la cual la legitimación pasiva corresponde únicamente al persona que las hubiera subcontratado Tal y como se ejercita la acción los dueños de la obra no habrían sido parte en la relación jurídica, por lo que carecen de legitimación pasiva parea soportar el presente proceso.

      El recurrente confunde el litisconsorcio pasivo necesario con la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la demanda y sus consecuencias jurídicas. La carga de probar que el demandado subcontrató las obras corresponde a la parte demandante. La única consecuencia de la falta de prueba será la absolución del demandado por falta de legitimación pasiva.

      SEGUNDO.- Ya en la contestación a la demanda se admite que el demandado, como contratista de las obras de reforma de un local sito en el número ... de la calle M:.. de Vigo subcontrató al demandante la realización de determinadas partidas de obra, en concreto se reconocen las reseñadas en el presupuesto que se aportó con la demanda. En el recurso no se discrepa de la valoración la valoración de las obras presupuestadas inicialmente limitándose la impugnación (y por tanto el objeto del recurso) a las obras que habrían sido subcontratadas " a mayores" de las inicialmente pactadas.

      La existencia de tales obras y su encargo por la demandada ha de tenerse como probada a la vista de lo declarado por los testigos D. Pablo (al contestar a la repregunta quinta B manifestó que D. Gerardo, el hermano del representante legal de la demandada, "iba por la obra y tenía que estar enterado de todo") y D. Andrés (al contestar la pregunta sexta manifestó que "todas las modificaciones eran conocidas y aprobadas por D. Gerardo"). Habiendo reconocido la demandada en confesión la intervención de D. Gerardo, hermano del confesante, en el contrato y en el control de las obras (si bien siempre se quiso precisar que "respecto a las presupuestadas").

      A la hora de analizar cuales en concreto de las obras que en la demanda se dicen realizadas fuera de presupuesto ha de acudirse (salvo que sus conclusiones fueren ilógicas, absurdas o contrarias al resultado a alguna otra prueba) a lo determinado por el perito nombrado en autos pues proporciona máximas de la experiencia, en este caso constructiva, y las aplica al reconocimiento que hace de la obra en concreto. En el presente caso no se aprecia que tal informe sea irracional, ilógico, o contrario al resultado de otras pruebas. Pues bien, tal perito en su informe viene a reconocer la realización de la totalidad de las obras que en el hecho segundo de la demanda si bien discrepa del valor que a las mismas se otorga en aquellas por cuanto señala que: 1.- La partida de realización de dos baños ya estaba incluida en el presupuesto inicial; 2.- La partida levantado de tabiques laterales y al fondo sustituyó a otra del presupuesto inicial (levantado de tabique); 3.- La colocación de pizarra la considera incluida en el presupuesto inicial; 4.- Las restantes partidas de obra las valora en 96.000 pesetas.

      A falta de prueba de que el precio de las obras no presupuestadas fue aceptado por el demandado el único que puede tenerse como probado en sentencia es que señala el informe pericial Teniendo en cuanta que del precio de las obras presupuestadas inicialmente el demandado restaba por pagar 216.752 pesetas y que el valor de las realizadas fuera de presupuesto asciende a 111.360 pesetas (IVA incluido) la condena habrá de reducirse a 338.012 pesetas.

      TERCERO.- No se hará condena en costas en ninguna de las dos instancias al estimarse parcialmente las pretensiones.

      Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "SOCIEDAD P..., S.L." contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Juicio de Cognición número 589/99 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Vigo se revoca la misma y estimando parcialmente la demanda se condena Sociedad ... S.L. a abonar a D. Francisco  trescientas treinta y ocho mil doce pesetas, sin una expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

      Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quién se acusará recibo.

      Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados, que la firman y leída por el/la Magistrado Ponente D. JOSE FERRER GONZALEZ, en el mismo día de la fecha, de lo que Yo el/la Secretario doy fé.