Sentencia Civil Nº 930/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4239/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00930/2011 PONTEVEDRA 006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2011 0600441

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004239 /2011 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL ALIMENTOS 0000895 /2010

RECURRENTE : Santiago , Marina

Procurador/a : NATALIA ESCRIG REY, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.930/11

En Vigo, a veintinueve de noviembre dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio verbal "More Uxorio" número 895/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4239/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Santiago , representado por el Procurador D. NATALIA ESCRIG REY y asistido del letrado D. CARLOS QUINTANILLA LÓPEZ; y, apelante - demandado: D. Marina representado por el procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ y asistido del letrado D. DOLORES VÁZQUEZ IGLESIAS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 16/03/11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Natalia Escrig Rey, en nombre y representación de D. Santiago, como demandante, contra Doña Marina, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José Vicente Gil Tránchez y en la demanda interpuesta por Doña Marina, frente a D. Santiago en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a Doña. Marina , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- Don. Santiago podrá comunicar y tener en su compañía a su hija en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- Don. Santiago satisfará en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 100 Euros mensuales que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos progenitores vendrán obligados a satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor , entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Cuarto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a Doña. Marina, en cuya compañía queda la hija menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por la representación procesal de D. Santiago y D. Marina, se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 17/11/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzamos por el recurso formulado por D. Santiago, puesto que pretende la atribución de la guardia y custodia de la hija menor, concedida por la Sentencia de instancia a Dª Marina .

Se trata de una niña que en la actualidad tiene tres años de edad y el recurrente admite que Dª Marina no trabajaba por lo que era quien principalmente atendía a la niña. Ciertamente , esto no implica que el padre tenga unas características personales desfavorables para cuidado del hijo, pero este no es el fundamento de la sentencia , sino que parte de la necesidad de encomendar la custodia a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge, atendiendo para ello al criterio del beneficio del menor.

Efectivamente , este es el criterio básico y fundamental que rige en esta materia y así viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151 ,154, 158 y 170 ). Por lo tanto hay que hacer un examen de las circunstancias que propicien un ambiente más favorable para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y de todo orden del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores y las circunstancias personales de los padres. En este sentido , puesto que D. Santiago trabajaba fuera de casa, era la madre la que efectivamente estaba más tiempo con la hija y la guarda se ejerce por la madre desde que se le atribuyó provisionalmente por el auto dictado por el juzgado de Violencia Doméstica. El hecho de que la hija acuda a una guardería no mengua la dedicación de la madre. Nada indica que no se haya realizado de forma insatisfactoria y por el contrario, queda acreditada la mayor dedicación y un cambio en la custodia sería perjudicial para una niña de tan corta edad que vería afectada emocionalmente por la alteración sus hábitos actuales.

La prueba practicada confirma que mantener la situación actual redunda en interés de la hija y del contenido del recurso deducimos también que el padre no se muestra en disposición de prestar el apoyo que precisa su hija, ya que de forma subsidiaria, prende que para el caso de que se mantenga la custodia se le atribuya el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 96 del Código Civil la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario debe corresponder en todo caso al menor y al cónyuge en cuya compañía queda precisamente para atender al principio del superior interés del menor.

La S.T.S. 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889 ) , que se ha reiterado en la ST.S. de 236/2011, de 14 abril . 21 Jun. 2011

En este sentido, no podemos atender las razones económicas que alega el recurrente. D. Santiago no cuestiona que la vivienda en cuestión fuese el domicilio familiar y de hecho, en su demanda, la califica como tal y pide la concesión del uso, precisamente ligado a la guardia y custodia que también solicita. Las razones que expone para obtener tal uso son que se trata de un bien integrado en una comunidad hereditaria de la que forma parte, no así la esposa. Pues bien, el anterior precepto no condiciona el uso de la vivienda a la propiedad de la misma o al título que permitía la ocupación a la pareja sino al hecho de ser la vivienda familiar que como señala la jurisprudencia es un "bien familiar, no patrimonial , al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta , cualquiera que sea el propietario" ( STS 31 de diciembre de 1994 ).

SEGUNDO.- El recurso de Dª Marina atañe a la forma y tiempo en la que el padre cumplirá con el deber de tener a su hija en su compañía en dos aspectos puntuales respecto al tiempo modo y lugar, circunstancias que deben de modularse atendiendo al Superior interés del menor.

a) La Sentencia de instancia concede un régimen de visitas que abarca los fines de semana alternos (desde el viernes a las 17 horas al domingo a las 20 horas) más un día a la semana, el miércoles de 17 a 20 horas, que la recurrente pretende suprimir sin argumentos de peso.

Alega que para cumplir con este horario, tiene que recoger a su hija de la guardería a las 16 horas sin que haya merendado y a veces, interrumpiendo la siesta y la hora de recogida. Pues bien , la hija bien puede merendar con su padre y en cuanto a la hora de comienzo, entendemos que las cinco de la tarde es una hora prudente para salir que permite a la niña estar descansada, como lo es la hora de recogida. Ahora bien, D. Santiago se muestra conforme con la petición subsidiaria de que la recogida se haga en la propia guardería por el padre , con lo que no existirían las molestias denunciadas y ello puede suponer una ampliación del periodo en el que tenga a la menor en su compañía, ya que este comenzará el viernes desde que la niña salga de la guardería o el colegio.

b) También solicita que la recogida y entrega se haga en el punto de encuentro familiar.

El Derecho de visitas debe de ejercitarse de buena fe, gravitando sobre el guardador el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, el estado de salud del niño , el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares y, en general, cualquier situación de hecho que pueda dificultar o impedir su ejercicio; no pudiendo el titular de este Derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos , molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor guardador. Cuando las visitas no se desarrollan de esta forma, se hace necesario recurrir al punto de encuentro , remedio subsidiario al que no es deseable bajo ningún punto de vista recurrir salvo que sea imprescindible para un correcto desarrollo del régimen de visitas. En este caso, se alega un "incumplimiento contumaz por parte del padre del horario de recogida y entrega de la menor del que nada se decía en la demanda y no consta que por parte del padre se hayan producido problemas de esta índole. Además, la relación entre los cónyuges no es especialmente tormentosa por lo que no se considera, por el momento, imprescindible acudir a esta institución.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por D. Santiago es íntegro , y del de Dª Marina solo se acoge una petición subsidiaria. Precisamente esta, basada en el consenso entre los cónyuges, determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de los recursos.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez en representación de Dª Marina y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Natalia Escrig Rey, en representación de D. Santiago , frente a la sentencia de fecha 16/3/2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nª 5 de Vigo, que revocamos únicamente en cuanto a la forma de recogida de la me no r por el padre que se hará directamente por el padre a la salida de la guardería o centro escolar en los días lectivos, debiendo hacerse en el domicilio de la madre el resto.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario ante esta sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes , a continuación, firman.