Sentencia CIVIL Nº 937/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 881/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Cádiz
Asunto núm 39/2015
Rollo de apelación núm 881/2019
S E N T E N C I A Nº 937/2020
En Cádiz a nueve de septiembre de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos menores
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer referenciado cuyo recurso fue interpuesto por Gloria ,
defendida por el letrado Sr. D. Antonio Manuel Moreno Maceda y representada por la procuradora Sra. Dª Ana
María Alonso Barthe, y en el que es parte recurrida e impugnante Jose Carlos , defendido por la letrada Sra.
Dª Ana María Ramírez Alfaro y representado por el procurador Sr. D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez.
Ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa
el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Cádiz con fecha 26 de marzo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentadas a instancias de DÑA. Gloria contra D. Jose Carlos DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS DE FAMILIA que se recogen en el cuerpo de la presente.

Todo ello, sin especial imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Gloria interesa lo siguiente: 1.- que se reconozca que las medidas provisionales dictadas por el Juzgado Mixto núm 1 de DIRECCION000 se encontraban vigentes en el momento de la celebración de la vista.

2.- Que los padres desde que vivian conjuntamente, ha asumido cada uno los gastos ordinarios de cada uno de sus hijos, el padre los de Juan Enrique y la madre, los de Rafaela , así como que los hijos, desde que se concedió la guarda y custodia a la madre por el Juzgado Mixto núm 1 de DIRECCION000 han gozado de libertad para decidir con quien querían estar cada día.

3.- No reconocer como mínimo del régimen de visitas, el hecho de que la hija Rafaela , deba comer de lunes a viernes con el padre, sino que ello es una circunstancia puntual motivada por el horario laboral actual de la madre; cesando dicha obligación en el momento en el que cambien las circunstancias laborales de la madre( principalmente el horario) pudiendo optar tanto la hija como el hijo, con quieren o pueden comer cada día.

4.- Suprimir la obligación establecida a Doña Gloria de tener que pagar 150 euros mensuales mientras la hija esté almorzando con el padre de Lunes a Viernes, y subsidiariamente, toda vez que esa cantidad es la contemplada para el total de pensión alimentiia, reducir la misma a la cuantía de cincuenta euros mensuales y siempre condicionada a la persistencia de las circunstancias laborales de la madre, cesando dicha obligación en el momento en el que cambie su horario laboral.

Pues bien, es claro que de todas las peticiones formuladas en el suplico la única que se adecúa a lo que debe constituir el fallo o parte dispositiva de la resolución que se dicta o se debe dictar en este procedimiento viene a ser la tercera y/ o cuarta. Lo decimos porque en relación con la primera, no es la Sala la que tiene que señalar, sino que lo hace la ley, la vigencia de las resoluciones judiciales, sin que el fallo o parte dispositiva pueda constituir la respuesta a una consulta jurídica.El fallo o parte dispositiva tiene que contener las medidas en relación con la guarda, custodia, visitas y estancias así como los alimentos en relación con hijos menores de edad pero no consultas juridicas ni pareceres acerca de hechos pasados. Es obvio que en relación con el régimen de visitas el hecho de que la hija Rafaela deba comer con el padre de lunes a viernes es debido al desarrollo del horario laboral de la madre, que trabaja en una notaría en DIRECCION001 . En el momento en el que ésta pueda cambiar el horario laboral o pueda, por la circunstancia que sea, comer con su hija, dado que la guarda y custodia se le otorga en la resolución a ella, es obvio que la hija habrá de comer con ésta.La previsión de la sentencia se establece en el sentido de que al no poder hacerlo ha de señalarse quien ha de cubrir esa contigencia y además, al suplirse a quien inicialmente está obligado, permitir calcular, luego, la suplencia de dicho gasto y establecer una obligación pecuniaria a modo de compensación. Lógicamente, los hijos a medida que alcanzan la pubertad y dentro de su libertad, pueden comer durante la semana con quien quieran de sus dos progenitores, lo que se trata es de preveer una regulación subsidiaria. Con todo, la variación del régimen establecido en la sentencia de instancia que tenga ciertos visos de permanencia, derivados de la actuación de los menores y que provoquen un cambio de los presupuestosen relación con las medidas adoptadas, podrá dar lugar a una alteración de las medidas en el futuro, pero la resolución lo que hace es regular la situación actual y previsible. En atención a ello y mientras no varía de trabajo u horario laboral la madre, que tendría que comunicar de modo fehaciente en el sentido de que conste su la remisión y su contenido a la otra parte con la antelación suficiente al mes siguiente, lo que ha de determinarse, por mor del gravamen que justifica el recurso es el importe de esa suplencia en la hora del almuerzo, si está justificado proporcionalmente establecer 150 euros o bien ha de reducirse dicha cantidad. Atendiendo a las circunstancias particulares es claro que dicho importe solo por lo que es la comida del mediodía, que es lo que se viene a regular en la resolución recurrida, aparece a todas luces excesivo atendiendo a los ingresos reflejados y necesidades y a que es una suma que suele establecerse con carácter global como alimenticia en supuestos similares. Dicho de otro modo, aparece excesiva si tenemos en cuenta que no se contempla ni la cena ni el desayuno ni los gastos derivados del uso diario de la habitación( casa) con los gastos a ésta inherentes. Por ello habida cuenta lo expuesto procede rebajar la suma a los 80 euros y mientras penda dicha circunstancia de que la madre no cambie de horario laboral que permita hacerse cargo de la comida del mediodía de la hija.



SEGUNDO.- Se interesa por el progenitor paterno, al impugnar la sentencia, que la pernocta de la menor, Rafaela , los martes y jueves en su domicilio en tanto se mantenga la situación laboral materna de trabajar en DIRECCION001 y opositar en Sevilla. En segundo lugar, se pide se establezca una pensión de alimentos a favor del menor Juan Enrique por la progenitora no custodia en la cuantía de 300 euros mensuales más 200 euros correspondientes al ciclo escolar del Bachillerato de DIRECCION002 .

A este respecto no se puede compartir la idea de que existe una descompensación entre progenitores en relación con los estudios de cada uno de los hijos pues las medidas se fijan atendiendo a una cierta permanencia en el tiempo y que el hecho de que en un momento determinado el mayor haya de abonar la educación privada( porque en Bachillerato no es concertada) en el Colegio DIRECCION002 , no justifica un cambio en la atribución a cada progenitor de la obligación alimenticia que pesa sobre cada uno de ellos en relación con el hijo que tiene a su custodia y la creación de una corresponsabilidad alimenticia sobre la otra parte. Con ello lo que queremos decir es que si ahora ha de abonar el padre la educación de bachillerato del hijo en su día la madre habrá de hacer lo propio con la de la hija si ésta quiere cursar el bachillerato en el mismo centro en el que está estudiando, pero ello no genera ni puede un cambio en la obligación alimenticia que se ha hecho recaer en cada uno.Por otro lado, la pernocta que se solicita de la menor los martes y jueves no tiene sustento en la prueba desplegada, sensiblemente en la propia exploración de la menor. El que la madre trabaje en DIRECCION001 u oposite en Sevilla no justifica esa pernocta que ni se interesa por la menor ni consta sea obligada por circunstancias como las que expone, que en modo alguno impiden a la madre para dormir con su hija en su domicilio los dos días mencionados. El régimen establecido en la sentencia de visitas y estancias atendidos los examenes personales de ambos menores y las circunstancias específicas de la familia se consideran adecuados al menos por el momento por lo que procede confirmar en esta alzada, a excepción de lo expuesto en el fundamento anterior.



TERCERO.- Habida cuenta la naturaleza de las cuestiones objeto de enjuiciamiento en esta alzada no procede hacer especial imposición de las costas derivadas de los respectivos recursos.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gloria y desestimando el formulado por Jose Carlos contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, solo en el particular relativo a que la hija Rafaela comerá con su padre de lunes a viernes mientras que por los horarios laborales de su madre no pueda hacerlo con ésta.En el momento en el que ésta pueda hacerlo, lo pondrá en conocimiento de la otra parte por cualquier medio que permita tener constancia de su práctica.

Mientras dure esta situación, puntual, la progenitora custodia de la menor abonará por dicha contigencia alimenticia al otro progenitor la cantidad de ochenta euros al mes, o la cantidad proporcional por los días correspondientes si antes de transcurrir el mes desaparece esa contigencia. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Sin costas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido por la representación de Gloria y con pérdida del depósito constituido por la representación de Jose Carlos .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./