Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 569/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 94

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el nº 1156 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 569 del año 2016, a instancia deDª Adriana , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendida por el Letrado D. Fernando Lomeña Palma; contra D. Erasmo (fallecido) y D. Justino , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Marina Esther de Ruz Ortega y defendido por la Letrada Dª Carmen Belén Duro Almazán yLABORATORIO CONTROLEX, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido y defendido por la Letrada Dª Isabel Delgado Marín.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 18 de Enero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobo, en nombre y representación de Dñª. Adriana , contra LABORATORIO CONTROLEX y HEREDEROS DE Erasmo Y Justino , debo condenar y condeno a LABORATORIO CONTROLEX a que abone a la actora la cantidad de 284.448,80 euros con más los intereses desde la fecha de la interpelación de la demanda, así como la cantidad de 7.198,83 euros, con intereses legales desde la fecha de la demanda, así como a los gastos de mudanza que tenga que soportar la actora para el caso de que las labores de reparación de su vivienda obliguen a su desalojo, importe a calcular en ejecución de sentencia, y las costas del procedimiento.

Al tiempo que ABSUELVO a HEREDEROS DE Erasmo Y Justino , de todos los pedimentos contra ellos dirigidos, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Dª Adriana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición a la apelación e impugnación de la resolución apelada por la parte demandada, Laboratorio Controlex, escrito de oposición al recurso de apelación por la parte demandada, D. Justino , y escrito de oposición a la impugnación por la parte demandante, Dª Adriana , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Febrero de 2017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Adriana condena a LABORATORIO CONTROLEX y absuelve a HEREDEROS DE Erasmo Y Justino , se insta la presente apelación por la parte demandante instando la condena de los absueltos por entender que los mismos son responsables de los vicios que presenta la construcción, y la representación de la condenada reproduciendo las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva, si bien esta última, como recoge la sentencia recurrida, no se está aduciendo un defecto de tipo formal, sino de fondo, referente a la responsabilidad del condenado y entronca en consecuencia con la sustancia del asunto objeto de debate.

Segundo.-En lo referente a la prescripción, la sentencia de instancia rechaza la misma en base a que estar ejercitándose una acción de naturaleza contractual, derivada de un contrato o encargo profesional existente entre ella y los codemandados, por lo que sería de aplicación el plazo de prescripción de 15 años que establece el artículo 1964 del CC .

La demanda rectora, si bien con indudable parquedad, ejercitaba no solo la acción de responsabilidad derivada de la LOE, sino también la derivada del incumplimiento contractual que reputaba integraban las deficiencias constructivas. El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2016 declara al respecto que 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 (hoy artículo 18) que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

Por tanto se puede articular la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción desde el cauce contractual (si existe este contrato entre ellos), como de la responsabilidad determinada por la LOE. Y así la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma'.

Laboratorios Controlex niega la existencia de relación contractual con la promotora; pero independientemente del interrogatorio de la parte actora (y no puede olvidarse en este sentido de que el marido de la demandante es arquitecto y bien pudo ser el que realizase los contactos con el laboratorio de manera que la Sra. Adriana ciertamente no tenga conocimiento en profundidad de ello), la condenada no puede ir contra sus propia afirmaciones, pues en el informe aportado como documento nº 3 claramente se determina la existencia de esta relación entre Controlex y la Sra. Adriana . Así no solamente se inicia el informe señalando que 'solicitado por Dª Adriana ', sino que el informe en su carátula se expresa como peticionario a la demandante. Por tanto, es claro que existe este vínculo contractual entre las partes, y en consecuencia, la reclamación basada en el incumplimiento de lo pactado no está sometido a los plazos de garantía y prescripción previstos en la LOE, sino a los plazos de prescripción del art. 1964 que en la fecha de demanda era de quince años, debiendo por ende confirmarse el rechazo de la excepción aducida.

Tercero.-Constatada la existencia de los desperfectos, no se ha discutido en esta alzada ni su origen, ni el importe de su reparación. Efectivamente, la sentencia de instancia determinó (y así se deriva de los diferentes informes periciales) que el suelo donde se asentó la construcción tenía un importante grado de expansividad, lo cual provocó el asentamiento de la obra y la aparición de los daños. Se ha cuestionado que la pericia de donde resulta esta expansividad, realizada por Vorsevi no ha sido ratificada en el acto del juicio, pero como se ha indicado, no se cuestiona ahora este hecho y además la prueba pericial debe recordarse no requiere su ratificación en el acto del juicio, siendo válida con su aportación a las actuaciones, sin perjuicio que las partes pidan aclaraciones o ampliaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 347 LECi. Lo que se circunscribe en esta alzada es quien es responsable de ello, entendiendo la condenada que debe de imputarse a los arquitectos y la demandante que tanto a éstos como al laboratorio que realizó el estudio geotécnico.

La responsabilidad de LABORATORIOS CONTROLEX es evidente, su defensa se basa en que se limitó a realizar las comprobaciones que le fueron requeridas por la dirección técnica, pero obvia el hecho probado de que estamos ante una responsabilidad de tipo contractual y que el encargo fue realizado por la Sra. Adriana (en su interrogatorio igualmente el Sr. Justino niega cualquier relación con el laboratorio). El encargo realizado, tal y como recoge la introducción, fue la determinación de las posibilidades resistentes del terreno y sus características químicas, que servirán como datos para el cálculo de la cimentación de la futura obra; para ello, y así lo ha reconocido el testigo Sr. Amadeo que trabajaba para la empresa, se realizó un estudio somero (en realidad solo una cata), y las conclusiones del informe es que el grado de expansividad era bajo. Y está acreditado que eso es erróneo, que la expansividad es alta, y en tal sentido, el informe del perito judicial (siguiendo el informe del perito Sr. Ezequias ) indica que la clasificación de la expansividad se realiza mediante la combinación delos diferentes ensayos realizados y no solo de uno, pues hay que tener en cuenta otros parámetros, por tanto el que un marcador individual nos de en dos casos un índice de plasticidad baja o media, no es significativo para la determinación del a expansividad.

Por tanto, si existe un contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a determinar las características de un terreno para realizar una construcción, informe en base al cual se va a realizar la cimentación, ese informe es erróneo y la construcción presenta defectos al haberse realizado en base al mismo, es clara la existencia de negligencia en el contratante (el error en el informe) que da lugar a una cimentación inadecuada que hace aparecer los daños (elemento causal y daño), apareciendo así los tres requisitos que se exigen para ser responsable de los daños derivados de una relación contractual.

Cuarto.-Si debe estimarse por contra el recurso interpuesto por la absolución de los arquitectos en base a la jurisprudencia existente respecto de tal extremo. La jurisprudencia ha destacado que no ofrece duda que es obligación fundamental de los arquitectos el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión ( SSTS 10 de mayo de 1986 , en igual sentido 29 de marzo de 1966 , 22 de noviembre de 1971 , 7 de octubre de 1983 ).

Pero más claramente, y mas reciente, la sentencia del TS núm. 186/2015 de 10 de abril dictada en un supuesto igual que el presente en que la promotora encargó como trabajo previo la elaboración de un estudio geotécnico, indica al respecto lo siguiente: 'La sentencia imputa responsabilidad al arquitecto porque 'aún admitiendo como cierto que no intervino en la confección del proyecto de cimentación especial, es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro ésta, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades; y en su función de director de la obra, le incumbe su superior inspección y dar las ordenes correctoras oportunas'.

Y al resolver el motivo dice: 'Consiguientemente, si el arquitecto aceptó la obra tal como le había sido encargada, es decir, después de los trabajos previos geológicos, no es dudoso reconocer que participó en la obra desde el momento en que incluyó en su proyecto el proyecto de cimentación del Sr. Olegario encargado por la promotora y aceptó la responsabilidad que de lo hecho se pudiera derivar, por lo que no puede escudarse en la ajenidad del trabajo aceptado, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo 2008 (RJ 2008, 3067) y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo 1591 del CC , son de perfectamente aplicación a este caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico.

Corolario lógico es la evidente infracción de la lex artis de ambos profesionales. Su negligencia es la causa del daño, como señala correctamente la sentencia: 'en primer lugar, porque dada la tipología del terreno y su evolución histórica, debieron haber desaconsejado expresamente la construcción; en segundo lugar, porque no se estabilizó correctamente la parcela donde se construyó; y en tercer lugar, porque el sistema de cimentación ejecutado resultó inadecuado '.

A lo que cabe añadir, como así indica SAP Navarra 18/4/16 , que es indiferente la distinción según los informes geotécnicos se encarguen por los propios técnicos o por el promotor. No cabe afirmar que sólo asumirían las consecuencias de los encargados por ellos y no por el promotor, porque lo definitivo no es quien los encargue sino si los mismos son asumidos en el proyecto correspondiente por el técnico que lo elaboró y si éste cumplió o no con la obligación de comprobar sobre el terreno la bondad de tales informes geotécnicos.

Y esta responsabilidad les es imputable, tanto desde el punto de vista de la LOE, como desde el punto de vista contractual; y recordemos que en la demanda se relacionan los dos tipos de responsabilidad. Los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a toadas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes al a buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 Cci); y como hemos indicado, dentro de las obligaciones de los arquitectos está el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica sin que les exima la existencia del estudio geotécnico (máxime en supuestos como el presente donde se trata de un estudio somero); el incumplimiento de este deber ha originado una serie de daños y en consecuencia, no se respetan los términos del encargo profesional debiendo responderse de las consecuencias derivadas de ello.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos, dando por reproducidos los fundamentos en ella contenidos, a excepción de la desestimación de la demanda frente a los herederos de D. Erasmo y D. Justino , que vendrán obligados a indemnizar solidariamente a la actora en los mismos términos que laboratorio Controlex; solidaridad derivada de haber sido la actuación conjunta de ambos, y sin que sea posible su discernimiento, en los daños ocasionados.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante laboratorio Controlex las costas del presente recurso, no haciendo pronunciamiento expreso respecto de las costas por el recurso de apelación interpuesto por Dª Adriana .

En cuanto a las costas de instancia procede imponer las mismas a todos los demandados de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECi al estimarse la demanda en su integridad.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por laboratorios Controlex para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición y procédase a ladevoluciónde la totalidad del depósito constituido para recurrir por la Sra. Adriana .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adriana y desestimando el recurso interpuesto por la representación de Laboratorios Controlex contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 18/1/16 seguidos en dicho Juzgado con el nº 1156/13 debemos revocar la citada resolución en el sentido de que procede igualmente condenar a os herederos de D. Erasmo y D. Justino a indemnizar solidariamente con Laboratorios Controlex en la cantidad de 284.448,80 euros más los intereses desde la fecha de la interpelación de la demanda, así como la cantidad de 7.198,83 euros, con intereses legales desde la fecha de la demanda, así como a los gastos de mudanza que tenga que soportar la actora para el caso de que las labores de reparación de su vivienda obliguen a su desalojo, importe a calcular en ejecución de sentencia, y las costas del procedimiento en primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas por el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Adriana devolviéndose a esta el depósito constituido para recurrir.

Procede imponer a Laboratorios Controlex las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir por éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0569 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.