Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 616/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00094/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000019 /2017
Recurrente: Africa
Procurador: MARIA ISABEL TRIGO CASTIÑEIRA
Abogado: MARIA MARGARITA VIDAL NEGREIRA
Recurrido: Benigno
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: MARIA CRISTINA TERRON MALVIS
S E N T E N C I A
Nº94/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000019 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2017,
en los que aparece como parte demandante-apelante, Africa , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ISABEL TRIGO CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado D. MARIA MARGARITA
VIDAL NEGREIRA, y como parte demandada-impugnante, Benigno , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. RAFAEL OTERO SALGADO, asistido por el Abogado D. MARIA CRISTINA TERRON
MALVIS, MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 31-7-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO: 1.- La disolución del matrimonio formado por Africa y Benigno .

2.- La guarda y custodia del hijos común llamado Fausto se atribuye a Africa , quedando compartida la patria potestad.

3.- Se atribuye a favor de Benigno el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo de las partes, que comenzara a regir tras la notificación de esta sentencia: 1. Fines de semana alternos: dos días del fin de semana que en defecto de acuerdo será los viernes desde las 20:00 horas hasta las 20:00 del domingo. La recogida se hará en el domicilio materno y la devolución en el domicilio paterno. El progenitor que disfrute de la compañía de la menor un de semana disfrutará de ellos durante los días anteriores, posteriores que se correspondan con un puente reconocido escolarmente.

Este régimen quedará en suspenso en los periodos de vacaciones.

2. Asimismo se establece a favor del padre una taré intersemanal consistente en los miércoles de 17.00 a la 20.00 horas, siempre que se respeten las actividad extraescolares o escolares del menor. Este régimen quedar en suspenso en los periodos de vacaciones. La entrega se efectuará el domicilio de la madre y la recogida en domicilio del padre.

3. En períodos de vacaciones Benigno tendrá derecho a tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad, las del verano, y las de Semana Santa. La elección del periodo del disfrute corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares, debiéndose notificar al otro progenitor la elección con un mes de antelación de modo que se respete las posibles. Durante el disfrute de estas vacaciones se entenderá interrumpido el régimen de visitas ordinario de fines de semana. A estos efectos las vacaciones de Navidad y Verano se entenderán divididas en los siguientes períodos: a. Navidad: El 1° es desde las 11:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre; y el 20 es desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día 7 de enero.

b. Verano: El 1° desde las 11:00 horas del 1 de julio hasta las 19:00 horas del 31 de julio; y el 20 desde las 19:00 horas del 31 de julio hasta las 19:00 horas del 31 de agosto.

c. Semana Santa. El 1° desde las 19.00 horas del viernes de dolores hasta las 19.00 horas del miércoles ('santo') y el 2° desde las 19.00 horas del miércoles hasta las 19 horas del domingo de pascua (de resurrección) En todos estos casos la entrega del menor será en el domicilio de la madre y la recogida en el domicilio del padre.

4º.- Se atribuye al hijo de los litigantes y a Africa , el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en el Lugar de DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 5°.- Benigno deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 400 euros que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la actora.

Dicha cantidad será revisada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo, tomando como base de revisión la cantidad que se estuviese pagando en el momento de efectuar las mismas. Dicha cantidad comienza su cómputo desde la notificación de esta sentencia.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

7. ° Respecto a los gastos extraordinarios, que en todo caso habrá de ser justificado su importe y su devengo, se regirán por las siguientes reglas: 1. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hayan sido acordadas judicialmente, serán abonadas por ambos progenitores por mitades.

2. Las que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquél que determine su realización.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

6º. Benigno deberá abonar a Africa la cantidad de doscientos euros mensuales (200 euros) en concepto de pensión compensatoria que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad será revisada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomando como base de revisión la cantidad que se estuviese pagando en el momento de efectuar la revisión, con efectos del uno de enero de cada año.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. En el juicio de divorcio seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , a instancia de doña Africa contra don Benigno , la sentencia de 31 de julio de 2017 que es ahora objeto del recurso de apelación decidió la contienda en primera instancia anudando al pronunciamiento principal de extinción del vínculo matrimonial los relativos a la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, asignada a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida, régimen de visitas, uso y disfrute de la vivienda familiar, atribuida al hijo menor de edad y a la progenitora que con él convive, alimentos a cargo del padre por importe de 400,00 € mensuales y pensión compensatoria a cargo también del Sr. Benigno y a favor de la actora, por importe de 200,00 € mensuales, sin limitación de tiempo.

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Africa persigue la revocación de la sentencia en tres concretos aspectos. Con relación al pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, el recurso pretende que se añada una expresa referencia a su correspondencia con la finca registral nº. NUM001 , de DIRECCION002 , del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 . Con relación a los pronunciamientos sobre el importe de la pensión alimenticia con la que el demandado habrá de contribuir al sostenimiento del hijo común, aparte gastos extraordinarios, y al de la pensión compensatoria, el recurso mantiene, en síntesis, que las posibilidades económicas del obligado justifican en este caso que queden fijadas en 500,00 € y 1.200,00 €, respectivamente.

3. La parte apelada, además de oponerse al recurso solicitando su íntegra desestimación, impugna también el pronunciamiento de la sentencia relativo a la fijación de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Africa , por considerar que no concurren en este caso los presupuestos legales y jurisprudenciales que la justifican.



SEGUNDO .- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

4. La decisión judicial sobre este particular está amparada en la previsión del artículo 96 del Código civil , con arreglo al cual en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

5. La sentencia acoge literalmente la petición de la demanda sobre este particular, es decir, sin consideración al hecho de tratarse de una vivienda unifamiliar erigida sobre una finca privativa del Sr. Benigno y sobre cuya naturaleza, la de la construcción, los litigantes anticipan su discrepancia, el tribunal de primera instancia simplemente concede lo que en la demanda se pide, es decir, asigna al hijo común y a la progenitora que con él convive el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el Lugar de DIRECCION001 , NUM000 , DIRECCION002 , a la que se refería el certificado de empadronamiento aportado con la demanda (doc. Nº. 6), los justificantes de gastos domésticos agrupados como documento nº. 15 y la certificación del Catastro unida a los autos como integrante de la consulta integral sobre la situación patrimonial de los litigantes ordenada por el Juzgado (folio 207 vto), de la que resulta que la vivienda ocupa una superficie construida de 335 m2 sobre un suelo de 1.760 m2 y que la titularidad catastral del inmueble figura a nombre de don Benigno y doña Africa con asignación a cada uno del 50% de la propiedad.

6. No ha habido en cambio debate en la primera instancia sobre la correspondencia del inmueble destinado a vivienda familiar con una determinada finca del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 . Esta cuestión fue introducida por la parte actora en el acto de la vista y rechazada por el tribunal por implicar un cambio o alteración de la demanda; ni la prueba documental ni la pericial mediante las que la actora trató de sustentar su pretensión fueron admitidas por el Juzgado, como igualmente las rechazó esta Audiencia Provincial al resolver sobre la petición de recibimiento a prueba en la segunda instancia, mediante auto contra el que no se interpuso recurso de reposición. Y con ello no restringimos el derecho del hijo común del matrimonio y del cónyuge en cuya compañía queda a usar y disfrutar de la vivienda que fue familiar en tanto subsistan las circunstancias que justificaron su atribución, ni negamos, por supuesto, que el objeto sobre el que recae el derecho de uso es la vivienda familiar y el terreno que la circunda en cuanto forme con aquélla una unidad, como aparentemente así resulta de la certificación catastral. Si, como es el caso, la sentencia acoge casi literalmente la petición de la demanda y la cuestión de la correspondencia de la vivienda familiar con una determinada finca registral ha quedado fuera del debate, porque la demandante no la suscitó en tiempo oportuno, la sentencia no debe ser corregida en cuanto a este extremo.



TERCERO.- Sobre la situación y capacidad económica de los litigantes.

7. El matrimonio de los litigantes es de fecha 19 de febrero de 2000. Por entonces doña Africa tenía ya una hija nacida de un matrimonio anterior, Daniela , que contaba con diecisiete años, y don Benigno otra, Frida , de nueve años de edad en esa fecha. El NUM002 de 2000 nació el hijo común de los litigantes, Fausto .

8. Doña Africa continuó tras el matrimonio con su trabajo por cuenta ajena hasta el año 2008, como ayudante de una clínica dental. En 2015 abrió una tienda de ropa en un local arrendado de DIRECCION000 , que se cerró al público en marzo de 2017, ya iniciado el pleito de divorcio. Los ingresos que proporcionó la tienda de ropa no alcanzaron a cubrir los gastos. Los cónyuges quedaron adeudando, además de 1457 € a proveedores, al menos otros 24.538 € de una póliza de préstamo bancario y 10.245 € de otra de crédito, pese a que en septiembre de 2016 el Sr. Benigno transfirió cinco mil euros para cubrir gastos de la tienda desde una cuenta de la titularidad de su hija Frida . No consta el producto que, en su caso, se haya obtenido de la liquidación de la mercancía que quedó sin vender tras el cierre de la tienda. Doña Africa es actualmente demandante de empleo y no consta que tenga ingresos.

9. Don Benigno constituyó con don Miguel una sociedad civil en el año 2006 para la explotación de un taller de reparación de automóviles en un local arrendado de DIRECCION002 (' DIRECCION003 S.C.). Los dos socios participaron en la sociedad al cincuenta por ciento. La empresa, DIRECCION004 , proporcionó al matrimonio los únicos ingresos de que dispuso desde que, en 2008, la Sra. Africa dejó su trabajo. Si bien el rendimiento neto fiscalmente declarado de la sociedad a repartir entre los dos socios fue de 24.914,43 € en 2014, de 28.852,80 € en 2015 y de 26.409,90 € en 2016, el Sr. Benigno reconoció en el acto de la vista (minuto 43) que sus ingresos mensuales rondaban los 1.500,00 €/1.800,00 € mientras fue socio. La sociedad incluía entre sus gastos el pago de la cotización de autónomos de los dos socios.

10. La sociedad fue disuelta por acuerdo de los socios el 31 de diciembre de 2016. El cambio de la normativa fiscal aplicable a esta clase de sociedades imponía la adaptación de su tributación al régimen propio de las sociedades mercantiles en 2016, menos ventajoso para los socios que el que se había venido aplicando hasta entonces. No consta que los socios hayan liquidado la sociedad, de cuyos activos no se tienen datos; únicamente consta que la sociedad es propietaria de un terreno que adquirió por precio escriturado de veinte mil euros en el año 2014, con cargo a un préstamo bancario del que se adeudaban 10.574 € a fecha 31 de diciembre de 2016, además de los presumibles bienes de equipo y herramientas del taller instalado en el bajo arrendado de DIRECCION002 .

11. Desde el 1 de enero de 2017 don Benigno es empleado del que fue su socio, don Miguel , en el mismo taller mecánico. Percibe un salario mensual que, con prorrateo de pagas extras, oscila entre los 1.548,78 € mensuales de enero de 2017 y los 1559 € de junio de ese mismo año. En julio de 2017 arrendó una vivienda en DIRECCION002 por precio de 250,00 € mensuales.

12. Los litigantes son propietarios de dos vehículos turismos, uno -Opel Astra- matriculado en 2006 y otro -Opel Corsa- en el año 2000.



CUARTO .- Pensión de alimentos para el hijo menor .

13. La fijada en la sentencia apelada a cargo del padre demandado por importe de 400,00 € mensuales, actualizables, además de la contribución al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, es, en nuestro criterio, adecuada a la capacidad económica del obligado y a las necesidades del hijo, que no son diferentes de las de cualquier joven de su edad, que cursa sus estudios de bachillerato en DIRECCION002 y tiene sus necesidades de vivienda de momento cubiertas con la asignación del uso y disfrute de la vivienda familiar.

14. Sin duda alguna es cierto que el padre entrega ocasionalmente a su hijo, de casi dieciocho años, otras cantidades adicionales para dinero de bolsillo, y que además sufraga, en la medida de sus posibilidades, actividades complementarias de estudio, formación o de ocio. Pero cuando se trata de establecer la suma a cuyo pago quedará incondicionalmente obligado, bajo las severas consecuencias que el impago acarrea incluso en el orden penal, la medida de la pensión debe ser la que guarde la adecuada proporcionalidad entre el caudal y medios del obligado y las necesidades del alimentista. Ya hemos indicado que los gastos de alimentación, vestido y educación del hijo no son, en este caso, superiores a los de cualquier joven de su edad que estudia en el mismo municipio. Los ingresos probados del demandado rondan los 1560 € mensuales y con ellos ha de afrontar el pago del alquiler de su vivienda y su propia manutención. Si calculamos para ésta una suma aproximadamente igual a la que precisa su hijo le restarían libres no más de quinientos euros, sin contar con las deudas contraídas constante el matrimonio que el Sr. Benigno habrá de afrontar -y sin duda habrá de hacerlo él prioritariamente, puesto que la Sra. Africa no dispone de ingresos-, y la eventualidad de tener que atender a gastos extraordinarios, tanto personales como del propio menor.



QUINTO .- Pensión compensatoria .

15. Aun cuando es cierto que, en este caso, el matrimonio no ha supuesto para la Sra. Africa una pérdida de oportunidades laborales, puesto que continuó desempeñando durante ocho años más, tras el matrimonio y el nacimiento del hijo, la misma ocupación laboral que anteriormente tenía, e incluso emprendió una iniciativa empresarial en el año 2015, tampoco está en duda su dedicación prioritaria a la familia y el acuerdo táctico que los cónyuges alcanzaron en 2008 merced al cual la esposa dejó su trabajo por cuenta ajena para ocuparse en exclusiva del hogar y del cuidado del hijo común en la confianza de disponer de medios económicos suficientes, los procedentes de la actividad empresarial y el trabajo del marido, que permitían ese reparto de tareas en beneficio común. La ruptura de la convivencia que inmediatamente dio pie a la demanda de divorcio, cuando era ya evidente que el negocio de venta de ropa era deficitario, sitúa así a la demandante en una situación objetiva de desequilibrio económico con relación a su situación anterior en el matrimonio que se agrava por razón de su edad, 57 años en la actualidad, su falta de ingresos y de capacitación profesional, y la eventualidad de perder incluso el uso y disfrute de la vivienda familiar a partir del momento en que el hijo común alcance la mayoría de edad.

16. Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, como dice la STS de 20 de julio de 2015 (ROJ STS 3216/2015 ), el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

17. Las circunstancias que hemos reseñado en el parágrafo 15 de esta resolución, unidas al hecho de haber durado el matrimonio casi diecisiete años, justifican en nuestro criterio la decisión judicial de establecer una pensión compensatoria a cargo del demandado y en favor de la actora puesto que, sin duda, la ruptura de la convivencia genera un desequilibrio económico significativo en perjuicio de la Sra. Africa . Pero, establecida la procedencia de la pensión, esas mismas circunstancias, junto con las que atañen a la capacidad económica probada del obligado, pasan a operar, según la antes resumida doctrina jurisprudencial, como elementos de fijación de su cuantía de la pensión. En este sentido, si bien la pérdida de un eventual derecho de pensión dejaría a la Sra. Africa en situación de no poder atender siquiera a sus más elementales necesidades (agravada si a partir de la inminente mayoría de edad del hijo común pierde también el derecho de uso sobre la vivienda), como contrapeso y justificación de la moderación del importe de la pensión conviene advertir de nuevo que este caso difiere de otros más claros y habituales en los que uno de los miembros de la pareja ha sacrificado plenamente sus posibilidades de vida económicamente independiente y su desarrollo profesional en beneficio de la familia; la Sra. Africa ha trabajado por cuenta ajena tanto antes como después del matrimonio -dejó de hacerlo en 2008-, e incluso ha intentado una actividad comercial recientemente, 2015, de modo que se le presume una cierta capacidad de iniciativa personal para la que su edad y falta de recursos, sin desdeñar su importancia, no son obstáculos insalvables, aun cuando, como ya señala la sentencia apelada, no sea posible hacer una valoración prospectiva de superación futura que se asiente en datos mínimamente seguros.

18. Así las cosas, nuestra decisión debe desestimar la impugnación de la sentencia apelada y limitar la estimación del recurso de apelación para fijar en 250,00 € mensuales el importe de la pensión compensatoria, con el mismo carácter indefinido con el que viene impuesta, considerando que los probados ingresos actuales del demandado le permiten afrontar esa suma.



SEXTO .- Costas y depósito .

19. No haremos especial imposición de las costas de esta alzada, ni siquiera de las de la impugnación de la sentencia, por razón de la naturaleza de las cuestiones debatidas.

20. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir, en tanto que decretaremos la pérdida del formalizado por el impugnante ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartados 8 y 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Africa contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , en el único sentido de fijar en 250,00 € mensuales el importe de la pensión compensatoria que le habrá de pagar el demandado, don Benigno , con carácter indefinido y con el mismo sistema de actualización previsto en la sentencia apelada, cuyos demás pronunciamientos confirmamos.

Desestimamos la impugnación de la sentencia apelada promovida por la representación procesal del apelado don Benigno .

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir. Se decreta, en cambio, la pérdida del constituido por el impugnante, a cuyo depósito se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.