Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 665/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00094/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001643 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Victoria
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 94/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 1643/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala nº
665/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Victoria
representado por el
Procurador Don Diego Sánchez De la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Luis Nieto Guzmán
Lázaro y como demandado-apelante DON Javier representado por el Procurador Don Rafael Cuevas
Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz; con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día 4 de septiembre de 2017, por el Sr. Magistrado Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septién en nombre y representación de en nombre y representación de Dª. Victoria contra D. Javier y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes: a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Cornelio y Fulgencio con patria potestad compartida y como régimen de visitas del progenitor no custodio dos días entre semana martes y jueves en las semanas que trabaja de mañana por cuenta ajena, desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas; el día de Reyes el menor podrá pasar con el progenitor que no le correspondan visitas, conforme a las reglas generales, desde las 18 a 20.30 horas; el día del padre y cumpleaños del padre y de la madre y cumpleaños de la madre, el menor pasará con el progenitor que lo celebre si no le corresponde según las reglas generales, desde las 10 a 20 horas si fuera festivo o desde la hora de salida del colegio a las 20 horas si no lo fuera; el cumpleaños del menor podrá pasar con el progenitor que no le corresponda según las reglas generales desde las 17 a 20 horas; los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes hasta el lunes a la vuelta del colegio; si fuera puente el menor pasará con el progenitor, desde el día anterior al comienzo del puente a la hora de salida del colegio hasta la vuelta al colegio el primer día escolar; la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y en verano divido en los siguientes periodos: desde el día siguiente a la conclusión del colegio hasta el 1 de julio, de esta fecha al 16 de Julio, de esta fecha al 1 de Agosto, de esta fecha al 16 de Agosto, de esta fecha al 1 de septiembre y de esta fecha al día anterior al comienzo del colegio a las 20 horas y en Julio-Agosto por periodos quincenales eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares. Los menores deberán recogerse y reintegrarse o en el colegio o en el domicilio materno (salvo los martes que será en el paterno).

d) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 Urb.

DIRECCION001 DIRECCION002 (Salamanca) y su ajuar.

Los gastos de uso ordinario de la vivienda serán a cargo del usuario y los extraordinarios o derivados de la propiedad al 50% por ambos cónyuges. Serán al 50% los pagos de las cuotas hipotecarias e) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de los menores la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500) mensuales, 250 por cada hijo, pagaderas de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios que ocasionen los menores si no están cubiertos por el sistema público de salud o educación y sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

f) Queda disuelta la sociedad ganancial.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del demandado, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: infracción de las normas y garantías procesales con infracción del art. 24 CE al haberse practicado la prueba del informe psicosocial; infracción del art. 92 CC y jurisprudencia en relación con la custodia compartida; subsidiariamente es mantenerse la custodia monoparental se fije un nuevo régimen de visitas en favor del recurrente de una nueva pensión de alimentos; para terminar, suplicando se dicte sentencia conforme a las alegaciones que constan en el escrito de recurso de apelación y que se tiene aquí por reproducido.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia, confirmando la sentencia de la instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 12 de diciembre de 2017, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de enero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación se Doña Victoria se interpuso demanda de divorcio frente a A 279;Don Javier solicitando se atribuya la guardia y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a la demandante con un régimen de visitas en favor del padre de atribución del domicilio familiar a la madre y menores con establecimiento de la pensión de alimentos a cargo del demandado de 750 € mensuales (375 € por cada menor), con actualizaciones y gastos extraordinarios por mitad con amortización de las hipotecas por ambos cónyuges por mitad.

2. Por la representación de A 279;Don Javier se mostró la conformidad con el divorcio solicitando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores con atribución del domicilio familiar a los menores.

3. La sentencia de instancia declara el divorcio y atribuye a la demandante la guarda y custodia de los menores con patria potestad compartida y fijando un régimen de visitas de progenitor no custodio, atribución a la demandante del uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar siendo los gastos ordinarios de la vivienda de su cargo y los extraordinarios derivados de la propiedad al 50% por ambos cónyuges, así como el pago de las cuotas hipotecarias; el progenitor no custodio abonará en concepto de alimentos de los menores la cantidad de 500 € (250 por cada hijo) con carácter mensual con las actualizaciones que correspondan y abonando ambos progenitores el 50% de los gastos extraordinarios, quedando disuelta la sociedad de gananciales y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO. - Doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y valoración de la prueba.

4. El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de enero de 2018 ( ECLI:ES: TS:2018:40 ) ha establecido que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016 , «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )».

5. La misma sentencia se continúa afirmando que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).

6. En consideración esta doctrina, seguida reiteradamente por esta Audiencia Provincial, y a la vista de la prueba practicada en autos, resulta evidente que el régimen procedente es el de custodia compartida no siendo suficientes los argumentos utilizados por el juez de instancia en su sentencia con remisión a lo resuelto la pieza de medidas provisionales.

7. En la sentencia se hace referencia a la doble actividad laboral del padre, trabajador por cuenta ajena en turnos de mañana y tarde por semanas y al mismo tiempo explotar un negocio de jardinería, lo que supone unas exigencias laborales muy elevadas incompatibles con la atención que merecen los menores, advirtiendo al mismo tiempo que la madre también presenta jornada partida, pero en una sola actividad laboral en horario comercial.

8. En cuanto a la valoración del interés preferente de los menores, la sentencia no contiene un pronunciamiento concluyente y claro al respecto, sino que se limita a advertir que fue explorado Cornelio , y debiendo asumir ambos hermanos el mismo régimen por disposición legal, 'no consta dato alguno que justifique asumir la imposibilidad que el padre presenta para el ejercicio de la custodia compartida'.

9. Parece fundamentar la decisión del juez de instancia en el hecho de que la propuesta de custodia compartida por semanas no es sino una adaptación de la misma a las necesidades laborales del progenitor que la solicita, para mitigar las graves dificultades que de por sí presenta, pero sorprendentemente, al mismo tiempo, y fijando la custodia monoparental con visitas ordinarias, advierte que el padre debe adaptar las condiciones de la vivienda las necesidades de los menores, ya que el actual sistema de pernocta se considera gravemente perjudicial para los menores. Ninguna referencia clara y precisa se hace las condiciones de la vivienda, deduciéndose que ello es así a la vista de las fotografías unidas a los autos.

10. En consideración a los expuesto, y habiéndose denegado la práctica de prueba en segunda instancia, puesto que en ningún momento se considera necesario el informe del equipo psicosocial ya que las razones dadas por el juez de instancia para negar la custodia compartida no incide en modo alguno en la supuesta incapacidad, imposibilidad o dificultad de alguno de los progenitores para ejercerla, sino en la incompatibilidad horaria, y siguiendo la doctrina general del Tribunal Supremo, debe acordarse la custodia compartida en la forma solicitada con alguna matización, especialmente en lo que se refiere a los periodos vacacionales, puesto que solicitándose que dicha custodia sea por turno semanales, no parece razonable que durante el periodo vacacional se extiendan demasiado los periodos de convivencia con cada uno de los progenitores, facilitando además así el disfrute de las vacaciones, y salvo mejor acuerdo.

11. Y todo ello se hace teniendo en cuenta el interés preferente de los menores que, conforme a la doctrina expuesta, se aproxima más a la forma de convivencia previa a la ruptura, permite una relación más estrecha con ambos progenitores por parte de los menores, sin que necesariamente los desencuentros propios de la crisis afecten a la misma, garantiza el adecuado cumplimiento de la patria potestad en su sentido más amplio y la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la misma y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.



TERCERO. - Atribución de la vivienda familiar.

12. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 , recogiendo otras muchas analiza, ante la falta de regulación específica, el problema de la atribución de vivienda en caso de custodia compartida.

13. Así afirma que como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco)'.

14. Se afirma que «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ).

15. Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

16. De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para atribuir la que fue vivienda familiar a los hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre ).

17. En el caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta el interés preferente de los menores, especialmente si, como advierte el juez de instancia, una de las viviendas en las que actualmente pernoctan parecen no reunir condiciones adecuadas, y, ante la afirmación en la oposición al recurso del notable incremento de gastos que puede suponer el disponer de tres viviendas, se hace necesario ponderar el grado de participación de los progenitores en el mantenimiento de la vivienda asignada a los hijos y dónde se va llevar a cabo la custodia compartida, asignación que, por otra parte, puede ser provisional y limitada a un plazo máximo de dos años, periodo en el que se deberá proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, permitiendo en ese tiempo a cada uno de ellos pasará a residir en viviendas adecuadas a los efectos de ejercer la guarda y custodia en buenas condiciones de habitabilidad para los menores.

18. Si tenemos en cuenta que la madre percibe una retribución de unos 1200 € y que el padre obtiene unos ingresos de unos 1800 €, sin perjuicio de otras cantidades que puede percibir como consecuencia de su negocio de jardinería, los gastos comunes, de uso ordinario de la vivienda, y derivados de la propiedad deberán soportarse al 60% por Don Javier , que además aportará mensualmente y para hacer frente a la cuenta común de la hipoteca y gastos de vivienda la cantidad de 480 € y al 40% por Doña Victoria , que aportará mensualmente y para hacer frente a la cuenta común de la hipoteca y gastos de la vivienda la cantidad de 320 €.



CUARTO. - Costas.

19. Dada la naturaleza de la cuestión debatida y los intereses en juego no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en lo relativo a las costas del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de A 279;Don Javier Francia de cuatro de setiembre de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio seguido entre Doña Victoria y el citado del mar y Javier , decretando el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales y acordando las siguientes medidas: 1. Los cónyuges pueden vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se atribuye a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de los hijos menores Cornelio y Fulgencio .

4. Se atribuye el uso del domicilio familiar de la DIRECCION000 número NUM000 de la organización ' DIRECCION001 ' de DIRECCION002 y su ajuar a los menores, debiendo trasladarse a la misma ambos progenitores en los periodos de custodia que les corresponda en turnos semanales alternos, coincidiendo los periodos del padre con el horario de mañana de este y realizando el cambio del periodo de custodia los lunes dejando el progenitor custodio a los menores en el colegio y recogiéndolos el no custodio a la salida, y en caso de no ser lectivo, el cambio de turno se llevará a cabo todos los lunes antes del inicio de la jornada laboral de los progenitores y en el domicilio de los menores. Esta atribución será provisional y limitada a un plazo máximo de dos años, periodo en el que se deberá proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

5. Los gastos de uso ordinario de la vivienda y derivados de la propiedad serán soportados al 60% por A 279;Don Javier , que además aportará mensualmente y para hacer frente a la cuenta común de la hipoteca y gastos de vivienda la cantidad de 480 €, y al 40% por Doña Victoria , que aportará mensualmente y para hacer frente a la cuenta común de la hipoteca y gastos de la vivienda la cantidad de 320 €.

6. Cada cónyuge depositará la cantidad de 100 € mensuales en la cuenta común para gastos ordinarios de los menores, sin incluir en esa cantidad los alimentos que soportará cada progenitor en el periodo en el que ejerza la custodia, siendo los de carácter extraordinario, no cubiertos por el sistema público de sanidad y educación, y los demás siempre que sean consensuados entre ambos, por mitad.

7. Las vacaciones se distribuirán por mitad en atención a los siguientes turnos: - estivales: desde el inicio de las vacaciones escolares al 30 de junio, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto, del 16 al 31 de agosto y el uno de setiembre al día de comienzo del periodo lectivo, alternando en dichos periodos ambos progenitores comenzando la madre los años pares y el padre los años impares.

- vacaciones de Navidad: desde inicio de vacaciones escolares al día 30 de diciembre y desde el día 31 de diciembre hasta la finalización de vacaciones escolares, alternando en dichos periodos ambos progenitores comenzando la madre los años pares y el padre los años impares.

- vacaciones de Semana Santa: dos periodos de dos mitades teniendo en cuenta para ello el periodo de vacaciones escolares y alternando en dichos periodos ambos progenitores comenzando la madre los años pares y el padre los años impares.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en primera instancia y en este trámite de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.