Sentencia CIVIL Nº 941/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 476/2018 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000941/2021

Presidente

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)

En Zaragoza, a 06 de septiembre del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005340/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000476/2018, en los que aparece como parte apelanteIBERCAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA, y asistido por la Letrado Dª MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER; y como parte apelada, D. Domingo y Dª Carmela,representados por la Procuradora de los tribunales, Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIAS y asistidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS SANCHO BRIBIÁN; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CELORRIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12BIS de Zaragoza, en procedimiento ORD 5340/2017, el 22/01/2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Isabel Pedraja Iglesias, en nombre y representación de Carmela y de Domingo, contra la entidad financiera IBERCAJA BANCO, S.A., con las siguientes consecuencias: - Se declara la nulidad,por abusiva, de la cláusula suelo-techo -límite mínimo y máximo a la variación del tipo de interés remuneratorio aplicable, o instrumento de cobertura de tipo de interés- contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en fecha 21 de mayo de 2.010, ante el Notario D. José María Badía Gascó, con nº de protocolo 1.573, y de su posterior rebaja mediante documento privado de novación modificativa de 10 de diciembre de 2.015, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

- Se declara la nulidad, por abusivos, de los apartados de la cláusula financiera 7ª -GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA- del mismo contrato, relativos a los aranceles notariales y registrales, y a los gastos de gestoría o tramitación, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

- Se condenaa la entidad demandada, previo recálculo de las cuotas, a restituir al actor todas las cantidades abonadas indebidamente, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la fecha de la presente sentencia.

- Condenoa IBERCAJA BANCO S.A. a abonar a los actores la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (856,78 €), en concepto de gastos hipotecarios (Notaría, Registro y gestoría). Las cantidades que han de ser objeto de restitución deberán ser incrementadas en el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago en el establecido en el artículo 576 de la LEC. Se condena a la parte demandada al abono de las costasgeneradas en el presente

procedimiento.'.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de IBERCAJA interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al recurso y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por esta Sección. Resuelta la cuestión prejudicial por auto del TJUE de 03/03/2021, se alzó la suspensión, y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/06/2021.

CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y:

- declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de fecha 21/05/2010 en virtud de la cual se establece un límite a la variabilidad a la baja (2,40%) del tipo de interés aplicable al préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes;

- declara la nulidad de la rebaja del tipo mínimo realizada por documento privado de fecha 10/12/2015;

- declara la nulidad de la cláusula de gastos contenida en el indicado contrato de préstamo, condenando a la demandada al pago del importe correspondiente a los honorarios satisfechos por notaría, gestoría y registro de la propiedad;

- condena a la demandada al pago de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde cada pago y las costas procesales;

La demandada interpone recurso de apelación frente a dicha sentencia alegando: que la cláusula suelo contenida en la escritura pública supera los controles de incorporación y de transparencia, que el acuerdo novatorio es plenamente válido y en virtud del mismo no sólo se acepta la inclusión de un suelo del 1,350%, tras haber sido correctamente informado de su existencia y de sus consecuencias, sino que además se renuncia al ejercicio de acciones derivadas del préstamo. Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia, y que se desestime íntegramente la demanda con condena en costas a la parte actora. En relación a los gastos, sostiene la validez de la cláusula, y se opone al pago de cantidades como consecuencia de la nulidad porque fueron abonadas a tercero.

SEGUNDO. - Cláusula suelo

Siguiendo las pautas marcadas por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el legislador español establece dos mecanismos de control de los contratos que contienen cláusulas predispuestas o de adhesión no negociadas individualmente. El primero es el llamado control de incorporación o inclusión, a veces llamado documental, y el segundo es el control de contenido.

El control de incorporación o inclusión no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de claridad, concreción, sencillez, accesibilidad y legibilidad. Este control se aplica a cualesquiera contratos y no sólo a los celebrados con consumidores. De ahí que los requisitos de incorporación se regulen tanto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5 y 7) como en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículos 80 y 81)

El control de contenido se aplica sólo a los contratos celebrados con consumidores y su finalidad es proteger al adherente frente a cláusulas de adhesión potencialmente abusivas. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 82 da una definición abierta de lo que es una cláusula abusiva y proporciona una lista de cláusulas consideradas abusivas.

El alcance del control de contenido frente a cláusulas abusivas no es absoluto porque quedan fuera las cláusulas que se refieran a los elementos esenciales del contrato. La Directiva 93/13/CEE, dispone en su artículo 4.2, que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida ...'

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 afirma que, las cláusulas suelo forman parte de un elemento esencial del contrato, que es el precio que el prestatario paga por el dinero recibido. Al ser elemento esencial del contrato, como regla general no cabe el control de su equilibrio (parágrafos 189, 190, 192 y 196). Ahora bien; como el transcrito precepto comunitario añade que dicha prohibición rige '... siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', entiende el tribunal que, a contrario sensu, cabe realizar un control de transparencia.

La transparencia debe ponerse en relación con la información precontractual necesaria para que el consumidor pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. 'En definitiva, ... el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'(parágrafo 213).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.'Dicha sentencia recuerda los criterios (no exhaustivos ni concurrentes según el auto aclaratorio de 3 de junio de 2011) que tuvo en cuenta la sentencia de 9 de mayo de 2013 para juzgar acerca de la transparencia,

'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.'

La superación del control de transparencia impide entrar a conocer del posible carácter abusivo de una cláusula suelo por vedarlo el artículo 4.2 de la Directiva. Por el contrario, si la cláusula no es transparente, cabe realizar un control de abusividad en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Según el art. 82.1 de la LGDCyU, 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

El núcleo de la abusividad se centra en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que cause un perjuicio al consumidor, que según indica la STS de 9 de mayo de 2013, no se trata de un desequilibrio económico 'entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo', pues corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero, (parágrafos 257 y 258). Lo relevante, concluye la sentencia, es que 'debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto',es decir, la entidad crediticia y el prestatario deben jugar con las mismas reglas del juego, cosa que en el caso examinado por el Tribunal Supremo no sucedió pues las cláusulas controvertidas 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' (parágrafos 263 y 264).

TERCERO. - Aplicación de la doctrina al supuesto concreto

La resolución recurrida no cuestiona que la cláusula supere el control de incorporación. El motivo de nulidad es la abusividad derivada de la falta de claridady a este respecto, la demandada no ha acreditado que el consumidor concertó el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de que existía una cláusula suelo en el contrato y conociendo su influencia en el coste real del crédito y su incidencia en la ejecución del contrato.

Aunque por regla general la no superación del control de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva pues cabe que la misma no tenga efectos negativos para el consumidor, aunque desconozca su trascendencia, no ocurre lo mismo en el caso de las llamadas cláusulas suelo. La sentencia de 8 de junio de 2017 lo explica de la siguiente manera: 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

En definitiva, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula suelo, porque no ha resultado acreditado que el consumidor demandante fuera consciente, al contratar, de que la cláusula combatida podía afectar de forma importante a uno de los elementos esenciales del contrato y en consecuencia ser trascendente en el contenido de su obligación económica.

CUARTO. - Eficacia del contrato de 10/12/2015.

Esta Sala, en numerosas resoluciones -entre otras en el auto 77/2016, de 18 de febrero- consideraba que no era posible que una clausula inicialmente nula pudiera ser convalidada mediante un pacto ulterior entre las partes y rechazaba la validez de estas cláusulas de modificación contractual por no ser transparentes.

La STS 205/2018, de 11 de abril analizó un contrato similar al que es objeto de este procedimiento, consideró que era una transacción y que superaba el control de transparencia, declarando su validez, ' se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad.

Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido'.

El TJUE, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta cuestión ( STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 y ATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19) mantiene que es posible la convalidación de cláusulas sospechosas de nulidad, y que, si el pacto para su modificación tiene lugar a través de condiciones generales impuestas, han de ser objeto de información y explicación al consumidor para que sean transparentes. En cuanto a la renuncia de acciones, que puede ser declarada abusiva si el consumidor no ha podido disponer de la información necesaria para conocer su alcance y que no vincula al consumidor la renuncia al ejercicio de acciones para la resolución de controversias futuras.

En la STJUE de 9 de julio de 2020:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

En el ATJUE de 3 de marzo de 2021:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

Tras la STJUE de 9 de julio, el TS ha mantenido su doctrina previa sobre la posibilidad de novar las condiciones generales tachadas de nulas mediante convenio y ha afirmado en supuestos sustancialmente idénticos al presente que el acuerdo novatorio era transparente.

En las Sentencias de Pleno nº 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, ha declarado expresamente la validez y eficacia del acuerdo de modificación del tipo mínimo fijado:

'6. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 19 de marzo de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 3,25% al 2,25%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De hecho, los propios prestatarios, en su escrito de oposición a la apelación manifiestan:

'Hasta que no se hicieron eco de la información que rodeó a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo en medios de comunicación, prensa escrita, boca a boca, etc. no se pararon a mirar, valorar y darse cuenta de que ellos también eran unos de tantos consumidores a los que el banco, sin previo aviso, había incluido una cláusula suelo en su hipoteca'. Los prestatarios también reconocieron que fueron ellos quienes acudieron a la oficina de la entidad bancaria a pedir que se les suprimiera la cláusula suelo, lo que inicialmente fue denegado por el director de la oficina, sin perjuicio de que al día siguiente les ofrecieran rebajarla al 2,25% en los términos del documento de privado de 19 de marzo de 2014, que aceptaron.

De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,25%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia'.

Sin embargo, en las mencionadas sentencias, el TS ha considerado nula la renuncia al ejercicio de las acciones derivadas del contrato, por ser contraria a la normativa imperativa reguladora de los derechos de los consumidores y así:

'7. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

8. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado 19 de marzo de 2014 que modifica la originaria cláusula suelo (3,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,25%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia. Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 19 de marzo de 2014. Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2007, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.'

QUINTO. -Esta Sección de la Audiencia es soberana para la interpretación de los contratos; no obstante, habiendo recaído varias resoluciones sobre la interpretación que ha de realizarse del mismo tipo de pacto entre partes que modificó la inicial cláusula de interés mínimo, doctrina expresada en las referidas sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, y las que le han seguido - STS nº 589/2020, de 11 de noviembre; 676/2020, de 15 de diciembre, 32, 33 y 34/2021, todas de 26 de enero y otras- ha de aceptar la misma por constituir doctrina jurisprudencial y ha de resolver las cuestiones litigiosas en los términos realizados por el Alto Tribunal.

Ello supone que debe estimarse parcialmente el recurso formulado por IBERCAJA, y declarar la validez del contrato por el que se rebajó el tipo de interés mínimo. La cláusula de renuncia de acciones (estipulación tercera del contrato) no es válida y no vincula al consumidor porque supone una infracción de sus derechos, por lo que debe tenerse por no puesta. Las cantidades percibidas en exceso por IBERCAJA desde la fecha del préstamo y hasta la fecha en que empezó sus efectos el pacto novatorio, deberán ser devueltas al consumidor demandante.

SEXTO. - Gastos. Principios generales.

La STS 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastosdel negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del RDLeg 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada STS. 705/2015) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

No cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario y al ser expulsada esta cláusula del contrato procede determinar los gastos que corresponde asumir a cada uno de los contratantes.

SÉPTIMO. - Distribución de los gastos.

Partiendo de la nulidad de la cláusula de gastos, deben analizarse las consecuencias de esa nulidad.

1.- Gastos de notaría.

Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) resolvieron la cuestión de la distribución de los gastos de notaría. 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Estas sentencias concluyeron que: 'como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo que respecta a las copias de la escritura, según las citadas SSTS de 23 de enero de 2019: 'las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Después de estas resoluciones, el TJUE ha dictado sentencia de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en la que concluye que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Seguidamente la STS de 24 de julio de 2020 nº 457/2020, rec. 1053/2018 ha aplicado esa doctrina. Recuerda esta sentencia que la nulidad de una cláusula abusiva permite la aplicación de normas de derecho nacional que regulen la cuestión, tal y como se indica en el apartado 54 de la STJUE citada: ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes'. Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. Así, el Tribunal Supremo concluye que la STJUE de 16 de julio de 2020 confirma su doctrina de las SSTS de 23 de enero de 2019

En el presente supuesto no consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el importe por mitad.

En cuanto al timbre, las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, confirman lo resuelto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, en las cuales se dijo:

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite'

Conforme a los criterios expuestos los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista

Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz.

De acuerdo con lo expuesto, por gastos de notaría corresponden 317,61€. según los siguientes cálculos:

524,03 - 111,19 (copia autorizada) = 412,84/2=206,42 + 111,19= 317,61€.

El recurso de Ibercaja se estima parcialmente, y se resta del total de gastos de notaría la mitad menos la copia autorizada.

2.- Gastos de Registro de la Propiedad

Las STS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero resolvieron: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

La STS de 24 de julio de 2020 mantiene este criterio por lo que los gastos relativos al arancel del Registro por la inscripción de la hipoteca han de ser satisfechos por la entidad prestamista íntegramente.

El recurso se desestima.

3.- Gastos de gestoría.

Conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020 es preciso examinar si hay alguna norma que establezca a quién le corresponde el pago de todos o de parte de los gastos correspondientes a los honorarios de gestoría.

El TS, en sentencia 49/2019, de 23 de enero, había considerado que los gastos de gestoría debían repartirse por mitad entre prestamista o prestatario. Sin embargo, y tras la indicada STJUE, considera el TS ( STS 555/2020, de 26 de octubre), que este criterio 'no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

La sentencia condena al pago de importe total de gestoría. El recurso se desestima.

La sentencia de primera instancia condenaba al pago de 856,78€, de los que han de restarse la mitad de los gastos de notaría salvo la copia autorizada (206,42€) y por tanto la cantidad objeto de condena por gastos es 650,36€.

OCTAVO. - Costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda, ya que se reclamaba la condena a restituir todas las cantidades indebidamente abonadas desde la celebración del préstamo hasta la declaración de nulidad y en esta resolución se limita el periodo a restituir, que será hasta la fecha de efectos del contrato de novación, también se estima parcialmente la pretensión de condena al pago de gastos indebidos.

Pese a dicha estimación parcial, y de acuerdo con lo establecido por la STJUE de 16/07/2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, procede la condena en costas a la parte demandada.

En la indicada sentencia, el TJUE llega a la conclusión de que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

El Tribunal explica que 'resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)'.

La aplicación del derecho interno de conformidad con el derecho comunitario, supone la confirmación de la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, habiéndose pronunciado también en este sentido el TS en la resolución de recursos referidos a la novación de las cláusulas suelo, y así en STS 33/2021, de 26 de enero, 48/2021, de 4 de febrero, y 86/2021, de 17 de febrero: 'estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula suelo, procede la condena en costas en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19'.

NOVENO. - Costas de la segunda instancia.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas derivadas del mismo ( art. 398LEC) y la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA frente a la sentencia de fecha 22/01/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12BIS de Zaragoza, en procedimiento ORD 5340/2017 y, en consecuencia: la condena a la devolución de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo nula se limita a las abonadas indebidamente desde la fecha del contrato de préstamo hasta la fecha de efectos del contrato de novación por el que se modificó el tipo de interés mínimo. Se deja sin efecto la declaración de nulidad del contrato de 10/12/2015. Se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato de 10/12/2015. La cantidad objeto de pago por gastos de notaría, registro y gestoría será 650,36€ y se confirman el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, con condena en costas de la primera instancia a la parte demandada y sin expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.