Sentencia Civil Nº 944/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 239/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001902

Recurso de Apelación 239/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 703/2013

APELANTE: Dña. Salome

PROCURADOR: D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO

APELADO: D. Calixto

PROCURADOR: D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 703/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Salome , representada por el Procurador don Pablo José Trujillo Castellano.

De otra, como apelado, don Calixto , representado por el Procurador don Juan Pedro Marcos Moreno.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Calixto contra Salome , procede modifica la sentencia dictada el 29.6.2012 y retornar la vigencia del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada el 12 de marzo de 2009 , y en cuanto a la pensión por alimentos modificar la establecida en la sentencia dictada el 12 de marzo de 2009 que será sustituida por la siguiente: que deberá quedar del siguiente modo a partir de la presente resolución:

1.- Pensión de alimentos: D. Calixto abonará a Dª Salome , la cantidad de 225 euros mensuales por cada hijo, en total 450 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

2.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Salome , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Calixto escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Salome , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de octubre de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda una modificación del régimen de visitas, retornando al establecido en la sentencia de 12-3-2009 , y de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a sus hijos mensualmente, reduciéndola a la cantidad de 225 € por hijo, en total 450 €. Se alegan como motivos del recurso: primero, que el padre no ha acreditado la modificación de las circunstancias y a él le correspondía la carga de la prueba; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita, que se revoque la sentencia apelada, y se dicte otra que estimando el recurso, desestime la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la referida sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Motivos del recurso.

En primer lugar se alega que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le viene impuesta en virtud del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sentada la anterior doctrina, y sin perjuicio de su valoración lo cierto es, que el padre, demandante, si ha acreditado con la prueba aportada y recogida en la sentencia, que damos por reproducido para evitar repeticiones, un descenso significativo de sus ingresos, sin perjuicio de que la contraparte no comparta este criterio, por lo que no puede considerarse infringido el citado artículo, y en consecuencia este motivo del recurso debe decaer.

CUARTA.- Error en la valoración de la prueba.

En el recurso de apelación se alega también como motivo, por la parte recurrente, la existencia de error en la valoración de la prueba, y lo centra en los siguientes hechos: la referencia a las declaraciones fiscales, manifestando que no pueden hacer prueba plena; la contradicción del padre manifestando que sus ingresos han descendido desde el verano de 2012, cuando la declaración de la renta de ese año, pone de manifiesto unos ingresos netos de 43.390,50 €, superiores a los del año anterior, de 38.026,73 €; que no acredita haber perdido como cliente a Walt Disney; en la referencia de que se le van agotar sus ahorros; y a que el descenso se reduce a los meses de 2013, cuando su nivel de gastos sigue siendo significativo.

Para centrar el debate conviene recordar, que el padre solicita en su demanda que se reduzca la pensión alimenticia a 200 € por hijo en total 400 € mensuales; la madre se opone considerando que no se han modificado las circunstancias con carácter sustancial y que se deben de mantener la pensión alimenticia mensual de 1.200 € para los dos hijos; el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista solicitó que se acordara una pensión de alimentos de 350 € por cada hijo en total 700 € mensuales, y la sentencia ha establecido 450 € para los dos menores mensualmente.

La pensión de alimentos así como las restantes medidas venían acordadas por sentencia de relaciones paterno filiales, dictada con fecha 12 de marzo de 2009 , que aprobaba el Convenio Regulador de 10 de febrero de 2009, recaída en los autos nº 143/2009 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, que acuerda, entre otras medidas, una contribución a la pensión de alimentos de 1200 € para los dos hijos, 600 € por hijo, mensualmente, en doce mensualidades, actualizable anualmente a primero de enero comenzando al 1 de enero de 2010, según las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Las partes tienen dos hijos Guillermo y Eulalia , nacidos el NUM000 -1999 y NUM001 -2004, respectivamente, que en la actualidad tienen 15 y 10 años, los menores acuden al colegio Porvenir, con un costo mensual de 157 € Guillermo y de 177 € Eulalia incluido el comedor que utiliza. Posteriormente se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 , que únicamente modificó el régimen de visitas del padre con los menores, en los autos de Modificación de Medidas nº 853/2010.

Constan en autos, las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas, del padre, desde el año 2007 al 2012, en la del año 2009, a cuya fecha se firma el Convenio Regulador aprobado en la sentencia el rendimiento neto fue de 33.338,13 €, y en 2012 de 40.738,50, el padre es trabajador por cuenta propia, dedicado a trabajos de ilustración de libros, y aporta las declaraciones trimestrales del IVA de los dos trimestres del 2013, habiéndose dado de baja como autónomo con fecha 31 de julio de 2013 (folio 323), según sus propias manifestaciones por no poder continuar abonándolo

La madre continua trabajando para el Corte Inglés, en el año 2011 vivió en Ávila, por ser menor el gasto de vivienda, y en el año 2012, por razones laborales cambia su residencia a Madrid, adquiriendo una vivienda, abonando un préstamo hipotecario por valor de 792, 66 €, no se aprecian modificaciones significativas en su economía, de la prueba obrante en autos, significando que las declaraciones de la renta aportadas son conjuntas, sus ingresos en las nominas de 2013, están entre 1.694,55 y de 2.282,08 €, de los meses de abril, julio y agosto, y una paga extra de beneficios de 1.893,97 €. Se aportan también las declaraciones de la renta de los años 2011, y 2012, que prorrateadas los ingresos están alrededor de los 2.900,00 € mensuales.

Ponderada toda la prueba obrante, y sin perjuicio de con la ruptura familiar se produce una disminución en el nivel de vida de cada una de las partes, porque se ha de atender a dos unidades familiares, lo que dificulta mantener gastos que antes se venían realizando conjuntamente, y máxime en un momento de crisis económica como la que venimos sufriendo que aumenta los problemas económicos de las familias; se ha de compartir la decisión de la Juzgadora de que los ingresos del padre se han visto disminuidos desde el año 2009, resultando notable el descenso del año 2013, en lo que habrá influido seguramente la crisis del sector, como muestran las declaraciones del IVA trimestrales aportadas; esta reducción de ingresos unido a que la cantidad establecida de pensión de alimentos de los dos hijos es significativa, es necesario acomodarla a la nueva situación existente en el obligado al pago de los alimentos, por lo que ponderando toda la prueba, en especial los movimientos bancarios aportados de las cuentas de Bankia nº NUM002 y NUM003 , y de ING DIRECT nº NUM004 , de los que no se puede deducir como la parte contraria pretende un elevado nivel de vida ni gastos que puedan considerarse superfluos, que no ha resultado acreditado que tenga bienes inmuebles a su nombre, ni otros ahorros, que los que constan en las cuentas bancarias de ING DIRECT, y todo ello sin perjuicio de su esfuerzo por tener encargos, manteniéndose en contacto con clientes, revistas o periódicos y en un despacho, con otros compañeros, sin que conste que abona por ello, es por lo que debe de reducirse la pensión de alimentos establecida en la sentencia del año 2009.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, se ha de concluir, que esta Sala considera más proporcionado a la nueva situación económica y laboral del padre establecer una pensión alimenticia de 300 € para cada hijo, en total 600 € mensuales, desde la presente resolución, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 26-3-2014 , al estimar acreditado que se han alterado con carácter sustancial y no voluntario las circunstancias existentes y que los ingresos y posibilidades de la capacidad económica del padre se han visto reducidos, en consecuencia procede elevar la pensión alimenticia de los hijos, en la cantidad acordada en esta sentencia, sin perjuicio de que si se mejoran las circunstancias pueda pactarse o solicitarse en un futuro una modificación de medidas.

Por ello procede estimar en parte el motivo del recurso, incrementando la pensión de alimentos en función de principio de equidad y proporcionalidad, después de que la Sala haya ponderado las circunstancias acreditadas en la sentencia recurrida, habiendo tenido tambien la posibilidad de valorar los mismos medios de prueba, con el visionado el juicio.

QUINTA.- Costas del recurso.

Estimándose en parte el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Salome , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 703/2013, entre dicha litigante y don Calixto , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

1º Don Calixto , abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, a doña Salome , desde la presente resolución, la cantidad de 600 € mensuales, desde la presente resolución, a razón de 300 € por hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta que la madre designe, que se actualizará anualmente a primero de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya, hasta la presente sentencia queda vigente la cantidad anteriormente establecida en sentencia de Primera Instancia.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ni a la parte impugnante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Salome el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0239 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe