Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 884/2009 de 18 de Febrero de 2010

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Resumen:
DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00095/2010

Rollo Apelación Civil núm. 884/09

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, con el núm. 685/07, entre las partes: como actor en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Gonzalo , en primera instancia representada por el Procurador D. Juan E. Navarro López y en esta alzada por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Manuel López Romero; y como demandado y actor reconvencional en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. María Teresa , en primera instancia representada por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez y en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Martínez-Abarca Muñoz, siendo defendida por el Letrado D. Antonio Moreno Bañón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 3 de Marzo de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando en su totalidad la demanda presentada por Gonzalo , representado por el Procurador Sr. Navarro López y asistido por el Letrado Sr. Pedro Manuel López, contra Dª María Teresa representada por el Procurador Sra. Ana Parra Gómez y asistida del letrado Sr. Antonio Moreno Bañón:

1.- Debo declarar y declaro: EL DIVORCIO del matrimonio formado por Gonzalo y Dª María Teresa y los efectos propios del mismo, disolviéndose el vínculo matrimonial y poderes que hubiese entre las partes así como la presunción de vida en común y demás efectos previstos en el artº. 102 del C.C . que opera "ope legis":

· Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

· Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas para que rijan entre ellos:

- La disolución por Divorcio del matrimonio contraído por Gonzalo y María Teresa , el día 9 de marzo de 2002 en la localidad de Caravaca de la Cruz.

- Se declaran subsistentes las Medidas adoptadas en el Proceso de Provisionales Previas 435/2007.

- Se atribuye a D. Gonzalo la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, Leticia , dado que es quien la ha venido ostentando hasta el momento.

- En orden al capítulo de alimentos para la hija menor de edad, se establece la obligación a Dª. María Teresa de abonar mensualmente la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) pagaderos en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el día un o de cada año de acuerdo con el IPC de los últimos doce meses que publica el INE.

- Régimen de vistas: El régimen de visitas será lo más amplio posible en beneficio de la menor, poniéndose de acuerdo ambos progenitores. En caso de desacuerdo, la madre podrá tener consigo la hija menor Leticia , fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, permaneciendo con la madre todo el fin de semana, así como los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 22:00 horas en verano, y desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas en invierno. Para establecer cuando comienza y cuando termina el invierno y el verano, se tomará como referencia el cambio de horario.

Respecto del Régimen de visitas en los períodos vacacionales, se establece que el mismo será por mitad, siendo que la menor, estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la elección a la madre en los años pares, y la elección al padre en los años impares. Para establecer el comienzo y terminación de las vacaciones escolares se tomará como referencia el calendario escolar de cada año y se dividirá de por mitad en cada período

- Se otorga el uso del coche común, Renault Megane Scenic a Gonzalo , que es quien lo usa hasta este momento como medio para ir a su trabajo en Barranda.

- Se expidan los correspondientes mandamientos para la inscripción de la Sentencia en el Registro Civil de Murcia, en el que se encuentra inscrito el matrimonio.

· No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez en representación de la parte demandada, Dña. María Teresa , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Juan E. Navarro López, en representación de la parte demandada, D. Gonzalo , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 884/09 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de Febrero de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende en el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña María Teresa que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, con la obligación a cargo de ésta de no modificar la escolarización de la menor en el centro en que cursa sus estudios en Caravaca de la Cruz sin el consentimiento del padre. Que se establezca a cargo del padre, D. Gonzalo , la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 250 € mensuales. Que se establezca en favor de D. Gonzalo el mismo régimen de visitas establecido en la sentencia que se recurre en favor de la recurrente. Con carácter subsidiario se pretende que se modifique el régimen de visitas relativo al horario de recogida de la menor por su madre los martes y jueves y los viernes alternos, interesándose que se fije a las catorce horas. Como motivos de apelación se alega infracción del principio favor filii, artículos 3 y 9 de la Convención de los Derecho del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 , artículo 39 de la CE , artículos 92, 103 y 154 del Código Civil , con mención de la L.O. 1/1996, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, y error en la apreciación de la prueba. Como fundamento, en síntesis, de los anteriores motivos se indica que el juez a quo no ha valorado la totalidad de las pruebas practicadas y que de éstas resulta que es más beneficioso para la hija común que la guarda y custodia la ostente la madre; se hacen alegaciones en relación con la disponibilidad de tiempo para la atención de la menor por parte de ambos progenitores, que ambos trabajan en un Centro de Salud con horario de mañana y realizan otra actividad al margen de los servicios que prestan; se alude a la diferencia de horarios de ambos progenitores; que la realización de estudios de medicina por la recurrente en la Universidad de Murcia no es obstáculo para que se ocupe de manera adecuada de la atención, cuidado y educación de su hija por las razones que se detallan; que la recurrente tiene mayor disponibilidad de tiempo que D. Gonzalo , quien no puede atender a su hija en las rutinas matinales de higiene, vestido y alimentos y que tampoco puede llevarla y recogerla del colegio por impedirlo el horario escolar y que también tienen que dedicarse a su negocio la contraparte; se hace mención a la situación económica de ambos progenitores, se hacen alegaciones en cuanto a la valoración que se hace en instancia de la estabilidad de la menor en relación con la situación precedente de normalidad familiar; se hacen alegaciones en relación con la valoración que se hace en instancia en relación con el grado de implicación de cada uno de los progenitores en la etapa anterior a la ruptura matrimonial, discrepándose de la valoración que se hace de la prueba; que no se puede considerar acreditado que el padre haya tenido un mayor grado de implicación en el cuidado de la niña durante la etapa de convivencia normalizada; que la sentencia de instancia no valora los documentos que acreditan la plena implicación de la madre en el cuidado y educación de la menor; que con posterioridad a la ruptura, la recurrente y madre ha continuado teniendo mayor grado de intervención en las atenciones de la menor, haciéndose mención a determinados documentos, se hacen alegaciones en relación con la ponderación que hace la sentencia en relación con el mayor equilibrio efectivo de la menor, indagándose a este fin sobre la estabilidad emocional de cada uno de los progenitores, con alusión al informe psiquiátrico realizado por D. Eulalio , y que en cambio la contraparte no ha aportado un informe similar relativo a su grado de estabilidad emocional.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Leticia , a D. Gonzalo , estableciendo la obligación de Doña María Teresa de abonar mensualmente la cantidad de 205 € en concepto de pensión por alimentos, fijándose a favor de la madre el régimen de visitas que se refiere en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Se alude al principio favor filii, a que en la actualidad no existe criterio legal en orden a la atribución de la guarda y custodia a los progenitores, debiéndose atender únicamente al beneficio e interés de la menor; como circunstancias que se tienen en consideración para atribuir la guarda y custodia se refiere la disponibilidad de tiempo para dedicarse a la menor, que el padre trabaja en Caravaca de la Cruz en un Centro de Salud y la madre en Mula, también en un Centro de Salud, con salarios iguales; se indica que desde que nació la menor, Leticia ha vivido con el padre y con el abuelo paterno, quien en ausencia del padre y mientras está en el trabajo la lleva y recoge del colegio; que la menor va al colegio de Caravaca, que está perfectamente integrada, incluso después de la separación de los padres; que todos han reconocido que la niña está bien cuidada; que el padre ha demostrado con la documentación aportada que siempre se ha encargado de participar en actividades escolares, cumpleaños, fiestas, asistencia al pediatra; que ambos progenitores han declarado llevarse bien con la hija; se indica que la madre ha establecido su domicilio en Santo Ángel, que tiene su trabajo en la localidad de Mula y clases de medicina en la Universidad de Murcia, haciéndose mención a que el Ministerio Fiscal solicitó que la guarda y custodia se atribuyera al padre.

Que tras el examen de los autos deben desestimarse los motivos formulados, ya que no se aprecia infracción del principio favor filii ni de los preceptos que se refieren, ni tampoco error en la apreciación de la prueba, aceptándose los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia en relación con la guarda y custodia de la menor, Leticia , en favor del padre y actor, D. Gonzalo , pues las alegaciones que se esgrimen en el recurso no han desvirtuado lo razonado en instancia, advirtiéndose que simplemente se efectúa una valoración parcial y subjetiva de las pruebas obrantes en los autos y practicadas en el acto de juicio con la finalidad de que se acceda a lo interesado en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor por parte de la recurrente. Debe, pues, mantenerse lo acordado en instancia en cuanto a la guarda y custodia de la menor por parte del padre, pues no está justificado el cambio de la guarda y custodia, ya que ni los documentos aportados por la demandada y recurrente en el acto de juicio, ni los aportados con el escrito de interposición del recurso, demuestran de manera objetiva o aparentemente razonable que sea más beneficioso para la menor que la guarda y custodia de ésta se atribuya a la madre. Por el contrario consta que D. Gonzalo ostenta la guarda y custodia desde el 13 de diciembre de 2007, en virtud de auto dictado en medidas provisionales, que está acreditado que el Sr. Gonzalo se ha ocupado de la asistencia y cuidado de su hija, como se pone de manifiesto en el hecho de que vaya al colegio la menor con puntualidad y de forma aseada, según informe de "C.E.I.P. Cervantes", de fecha 19 de febrero de 2009, folio 152 ; ha asistido a cumpleaños y fiestas de su hija, la ha llevado al médico, tiene tiempo para dedicarse al cuidado y atención de su hija en condiciones que no pueden considerarse inferiores a las de la madre y recurrente, quien además de su actividad laboral cursa estudios de medicina, no se ha demostrado que los recursos económicos de la recurrente sean superiores a los del padre de la menor y que no esté en condiciones económicas de contribuir al sostenimiento de las necesidades de su hija, no consta que padezca el padre trastorno alguno físico o mental, que le incapacite para atender de manera adecuada al cuidado y atención que precisa su hija. En definitiva, se considera que no existen razones justificadas para modificar el régimen de la guarda y custodia ni tampoco está justificado el cambio de horario en cuanto a la recogida de la menor, debiéndose mantener íntegramente lo acordado en instancia.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido en el escrito de impugnación formulado por la representación de D. Gonzalo y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación y en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Ana María Parra Gómez en nombre y representación de Dña. María Teresa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz en fecha 3 de Marzo de 2009 , en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso seguidos ante el mismo con el número 685/07, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Guarda y custodia
Régimen de visitas
Hijo menor
Pensión por alimentos
Error en la valoración de la prueba
Consentimiento del progenitor
Protección jurídica del menor
Práctica de la prueba
Hijo común
Disolución del matrimonio
Abuelos paternos
Documentos aportados
Medidas provisionales
Divorcio contencioso