Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 54/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 54/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 510/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 95/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 15 de febrero de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 510/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilanova i la Geltrú, a instancia de ALBRICO VILANOVA S.A., contra BARELZ, SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante principal y por la parte actora via impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la compañía ALBRICO VILANOVA SA, representada por el procurador de los tribunales Alberto López-Jurado, contra la compañía BARELZ SL, representada por el procurador de los tribunales Nuria Fraile Antolín, así como la demanda reconvencional formulada por ésta, debo condenar y condeno a dicha entidad BARELZ SL a abonar a la parte actora, ALBRICO VILANOVA SA, la cantidad de 48.689,28€, con los intereses legales devengados desde la fecha de la presente resolución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ésta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma y formuló impugnación contra la Sentencia, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- El estudio de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia parte de considerar, que entre las partes en litigio medió una relación contractual por la que la entidad actora, con aportación de material, venía obligada a la instalación en la obra en construcción que realizaba la demandada de toda la carpintería interior del edificio y de las cocinas, la cual merece ser calificada como de arrendamiento de obra con suministro de materiales.

Este contrato regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss. CC , se puede definir como aquel por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 CC ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra). Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 CC ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( STS 16 Jun. 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS 22 Jul. 1995 ), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS 13 Dic. 1994 ).

Es, pues, un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra que la obligación del empresario no se agota con la mera realización de aquélla, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

En la relación obligatoria sinalagmática, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente, o contraprestación del deber de prestación de la otra, de ahí que aunque el Código Civil, a diferencia de los Códigos germanos, no la regula expresamente, la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus venga comúnmente admitida por la jurisprudencia al amparo de los arts. 1100 y 1124 CC , exigiendo siempre para ello que efectivamente la prestación en que la obligación consiste para el que reclama el cumplimiento del contrario no se haya cumplido en su integridad, o haya sido ejecutada o cumplida con tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés de la contraparte.

La excepción de non adimpleti contractus está para los supuestos de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 Jun. 2002 , ha declarado que la «exceptio non adimpleti contractus» sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( SSTS de fecha 3 Mar. 1977 , 18 Mar. 1987 , 22 Nov. 1995 y de 25 Ene. 2001 ).

Junto a la anterior excepción se regula también la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( TS 1.ª SS 27 May. 1991 , 21 Oct. 1987 , entre otras).

Por tanto, es doctrina jurisprudencial:

a) que la "exceptio non adimpleti contratus" , de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 , 22 de octubre de 1997 ); y

b) que si el éxito de la " excepción de contrato no cumplido adecuadamente" está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS. 14 de junio de 1980 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS. 15 de marzo de 1979 y 13 de mayo de 1985 ), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS. 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 , 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 30 de enero de 1992 y 22 de octubre de 1997 ).

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 Jun. 1996 , ha declarado que «dice la Sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa, prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra».

Por tanto, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con la parte del contrato bien ejecutado, sin que se llegue a frustrar las expectativas y finalidad, estaremos ante el llamado cumplimiento inexacto o defectuoso (aquel en que no se cumplen a la perfección las exigencias o se desvía del programa de prestaciones previsto al tiempo de constituirse la obligación), naciendo de ello, únicamente una exceptio non rite adimpleti contractus" .

SEGUNDO.- La aplicación de las premisas expuestas al caso debatido lleva necesariamente a desestimar el recurso formulado por la demandada reconviniente en cuanto pretende la total desestimación de la demanda principal toda vez que:

a) las alegaciones sobre la falta de certificado final de obra y ausencia de recepción de la misma son extemporáneas y constituyen una cuestión nueva no debatida en el pleito y cuya introducción en el recurso está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo ( SS TS de 15 y 29 de febrero , 18 de marzo , 18 de abril , 10 y 17 de octubre de 1988 , 8 y 22 de mayo , 31 de octubre , 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989 , 11 de octubre de 1991). Así , las sentencias de 12 junio 2007 y 4 marzo 2008 señalan que «la doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de cuestiones nuevas porque contradicen los principios de preclusión y contradicción y generan indefensión» , pudiéndose citar en igual sentido, entre otras muchas, las de 24 noviembre y 20 diciembre 2006; 17 enero, y 3, 4 y 11 abril 2007); siquiera deba señalarse que no consta que en anteriores relaciones previas a la presente y de idéntica naturaleza se haya pedido nunca tal certificado y acta de recepción, habiendo reconocido la demandada que los trabajos se pagaban una vez finalizados;

b) que los defectos puestos de manifiesto por los peritos son meros defectos de acabado, habiendo indicado el perito de la demandada que al final de una obra siempre hay que hacer repasos y que en el supuesto debatido podrían hacerse en dos días; y

c) que tales defectos, que no superan los 3.000 € en una obra de casi 52.000 €, no puede decirse que sean de tal entidad que hayan frustrado las expectativas contractuales por lo que no permiten retener el total precio sino que sólo autorizan a pedir su reparación o la reducción del precio.

Procede, pues desestimar el recurso formulado por la actora reconvencional en cuanto solicita se le libere completamente del pago de los trabajos efectuados por la actora principal.

TERCERO.- Por el contrario si debe prosperar el recurso así como la impugnación formulada por la actora principal en la denuncia de incongruencia que se imputa a la sentencia apelada ya que en la demanda reconvencional se pidió una reparación in natura de los defectos, que ha de ser cumplida de manera específica y solo se puede cumplir por equivalencia cuando la obligación de hacer es imposible o el deudor no realiza la prestación establecida. En el presente caso es posible la reparación de los defectos, según se desprende de las pericias practicadas, y como la parte actora reconvencional en su demanda, en concreto en su suplico, solo solicita la condena a la reparación in natura, cualquier otro pronunciamiento que haya hecho el Juzgador incurre en incongruencia al transformar una obligación de hacer en una pecuniaria, a menos que ello sea el medio único de que dicho acreedor dispone para ver satisfecho su interés, lo que tan solo ocurre cuando la obligación de hacer es personalísima del deudor y éste no quiere o no puede ejecutar la prestación ( art. 1 161 C.C .) o cuando el interés del acreedor y la actitud incumplidora del deudor han forzado ya a la primera a llevar a cabo, por sí o por otro, la prestación a la que estaba obligado el segundo, lo que en el caso no acontece.

En el caso de autos, consecuencia del principio de justicia rogada o principio dispositivo que rige el proceso civil, "es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuye las cargas de pedirla y determinarla con suficiente precisión" (así se expresa el legislador en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de 17 de Enero, de Enjuiciamiento Civil).

Si para cumplimiento de este derecho el accionante, en este caso por reconvención, entre las varias acciones o pretensiones posibles, opta por la que considera procedente para la defensa de sus derechos, la concesión de otra cosa, que pudo haber pretendido, pero que no solicitó, sin que haya base probatoria alguna para considerar que la pretensión formulada pueda devenir inejecutable, incurre en el vicio de incongruencia.

Ante la defectuosa ejecución de la obra, al contratista le corresponde la obligación reparatoria, bien a través de la realización de las obras de corrección precisas, bien a través de la reducción del precio; esto es, el cumplimiento in natura de la obligación de ejecución correcta de las obras, o bien el cumplimiento por equivalencia, mediante el pago de una indemnización, que, en su caso, puede consistir en la reducción del precio, artículo 1091 , 1098 y 1101 del Código Civil .

Es al comitente, al que se le entrega una obra defectuosa, al que le asiste el derecho de optar por una u otra pretensión. Y si la acción ejercitada "es la de cumplimiento del artículo 1091 del Código Civil , el mismo ha de ser aplicado, con preferencia al cumplimiento por equivalencia -indemnización de perjuicios del artículo 1101- al que, en principio, ha de atribuirse carácter subsidiario de aquel otro capital de cumplimiento "in natura" SSTS de 12 de Noviembre de 1976 , 3 de Julio de 1989 " ( STS de 21 de Noviembre de 1990 ). Procede pues revocar la sentencia y condenar a la demandada reconvencional a efectuar las reparaciones señaladas por D. Plácido en su informe, sin que proceda deducir las tres partidas consistentes en suministro y colocación de una puerta en módulo cocina; suministro y colocación de un horno eléctrico; y guarnecidos de tuercas en módulos de cocina, dado que si bien los albaranes de entrega aportados con la demanda principal reflejan la totalidad del material entregado en la obra y todos ellos constan firmados por la demandada reconviniente, no bastaba la mera entrega sino su correcta colocación, lo que aquí no se ha probado, habiendo manifestado el perito Sr. Plácido que el propio constructor le manifestó que había que sustituir un horno que no funcionaba y alguna puerta.

CUARTO.- Atendidos los términos del debate y las posiciones de las partes y no habiendo sido impugnado expresamente el pronunciamiento por el que no se hace expresa imposición de las costas de primera instancia, el mismo se considera adecuado a derecho y debe ser mantenido. Asimismo la estimación parcial del recurso formulado por la demandada y la estimación de la impugnación deducida por la actora principal, determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BARELZ S.L. y ESTIMANDO la impugnación deducida por la representación de ALBRICO VILANOVA S.A. contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 dictada en el juicio ordinario nº 510/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i La Geltrú, SE REVOCA dicha resolución en el sentido: a) de condenar a la demandada BARELZ S.L. a abonar a la actora principal la suma de 51.094,33 €; y b) de condenar a ALBRICO VILANOVA S.A. a hacer las reparaciones señaladas en el dictamen emitido por D. Plácido . Se mantiene el pronunciamiento sobre intereses y costas de primera instancia y no se hace mención especial sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.