Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 728/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

AUTO: 00095/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de A CORUÑA

N10300

CAPITAN JUAN VARELA S/N

I254F214

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

N.I.G. 15036 42 1 2010 0007287

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N.5 de FERROL

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0001231 /2010

Apelante: Salome

Procurador: VISITACION HELIODORA GONZALEZ PEREIRA

Abogado: MANUEL AREAL FERNANDEZ

Apelado: Efrain , MINISTERIO FISCAL

Procurador: IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ,

Abogado: VICTORIA SANESTEBAN CAO,

SENTENCIA

Nº 95/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

Magistrados Iltmos. Sres.:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

En A CORUÑA, a dos de marzo de 2012.

Vistos los presentes autos de juicio guarda y custodia nº 1231/2010, sustanciado en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELADO DON Efrain , representado en primera instancia por el Procurador Sr. ROCA RODRIGUE y con la dirección del Letrado Sr. SANESTEBAN CAO y representado en esta instancia por el Procurador Sr. PARDO DE VERA LOPÈZ y como DEMANDADA-APELANTE DOÑA Salome representado en primera instancia por la Procuradora Sra. MONTERO VEIGA y con la dirección del Letrado Sr. AREAL FERNANDEZ y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. HELIODORA GONZALEZ PEREIRA; HABIENDO SIDO PARTE APELADA EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL de fecha 2-3-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda sobre medidas paterno-filiales formulada por la representación procesal de DON Efrain contra DOÑA Salome debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Atribuir al padre, DON Efrain la guarda y custodia de la hija menor, Candela, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Establecer como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, DOÑA Salome , el derecho a estar en compañía de su hija en fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad.

Con relación a las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 20.00 horas del dia 22 de diciembre hasta las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero, pudiendo pasar la menor dos horas de la tarde del día de reyes con el progenitor que no disfrute de ese día con la menor, ( en defecto de acuerdo entre los progenitores el tiempo será desde las 18 a las 20 horas del día 6 enero). En defecto de acurdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

En cuanto a las vacaciones de semana santa, las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos, el primero desde las 20 horas del viernes de dolores hasta las 20 horas del miércoles santo; y el segundo desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del domingo de resurrección. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

Y en cuanto a las vacaciones de verano, el padre y la madre podrán disfrutar de la compañía de la hija durante un mes. En defecto de acuerdo, el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares.

3.- Establecer como pensión para alimentos a favor de la hija Candela la cantidad de NOVENTA EUROS mensuales (90 euros) que la madre DOÑA Salome deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea facilitada por el progenitor custodio.

Dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Indice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadistica).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada:

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de primera instancia estimó la demanda de medidas paterno-filiales presentada por parte del padre a quien le concedió la guarda y custodia de la niña en vez de a su madre, porque de las circunstancias y pruebas del caso resultaría lo más beneficioso para la hija, al haberse comprobado que desde la ruptura de la relación de pareja ha estado conviviendo con aquél y la familia paterna que le sirve de ayuda, estando la niña matriculada en el mismo municipio de Cedeira, mientras que la madre vive en Lugo con otra pareja con quien ha tenido un hijo, además de que la hija no querría ir a vivir con ella, no apreciándose motivo para alterar una situación actual que funciona bien. La sentencia estableció al mismo tiempo el correspondiente régimen de visitas y la obligación alimenticia para la madre.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte demandada. Se critica la decisión basada en una situación de hecho no querida por la madre y a la que se habría llegado de cualquier manera. Otras argumentaciones de la sentencia serían contradictorias o superficiales. Frente a ello, se pretende en el recurso la atribución de la guarda y custodia a la madre, con lo demás pedido ante el Juzgado por entender que es lo más beneficioso al poder dedicar el 100% de su tiempo a sus hijos, mientras que el padre necesitaría de la ayuda de los abuelos, resultar aquélla más apta dada la edad de la menor y poderse relacionar con su otro hermano.

Al recurso de apelación se opusieron tanto el demandante como el Ministerio Fiscal por resultar la decisión sentenciada de interés para la menor.

TERCERO.- Se desestima el recurso por los acertados razonamientos de la sentencia apelada, a los cuales nos remitimos para evitar repeticiones, con lo demás que exponemos a continuación:

Lo que predomina en esta materia es el verdadero interés de los hijos menores (denominado tradicionalmente en latín como "favor filii"), y precisamente desde esta perspectiva el Tribunal de apelación no aprecia motivos bastantes para concluir que la decisión de la sentencia apelada no responda a tal principio, no obstante reconocer es una cuestión delicada y hasta difícil muchas veces al incidir diversos factores, incluso muy personales o de tipo familiar, afectivo y subjetivo, debiendo en todo caso de intentarse que la ruptura del padre y madre afecte a los hijos lo menos posible.

Coincidimos con el Juzgado de Primera Instancia y el Ministerio Fiscal en que la concesión al padre de la guarda y custodia es conforme al interés prevalente de la hija. Ello es así por los antecedentes del caso y sus concretas circunstancias, pruebas practicadas y razones explicadas en la sentencia apelada. Lo importante no es lo que pueda haber manifestado o no a otras personas una niña de cuatro años (cinco hoy en día) o que haya sido matriculada en un colegio del municipio en donde vive. Es todo el conjunto y en especial la situación suficientemente consolidada de convivencia con el padre y la familia paterna desde que la madre se marchó a vivir su vida a Lugo, hace ya bastante tiempo, dejando a la hija al cuidado de aquél y no volviendo a verla más que en dos ocasiones. Es un hecho reconocido incluso por la propia madre en el juicio y que no se niega en el recurso, aunque se trate de justificar ya en impedimentos no demostrados de parte del padre o abuelos ya en las dificultades de desplazamiento por el nuevo embarazo.

No se trata de que la sentencia sancione o castigue a la madre por irse a Lugo y dejar a la hija con el padre. Incluso el Ministerio Fiscal parte de que también está capacitada para su cuidado. Pero no puede decirse que ella no haya querido ni tenido nada que ver con la situación de la niña, quien ha convivido tranquilamente desde entonces con su padre, que es el que se ha encargado de su cuidado de manera satisfactoria, aunque haya sido con la ayuda de los suyos, cosa ésta en absoluto reprochable, al tratarse de una relación natural y beneficiosa para cualquier menor mientras no se prueben patologías o causas contraproducentes, máxime tratándose de parientes tan próximos.

Está claro que cuando una pareja ha roto su relación y cada uno vive su propia vida, no poniéndose de acuerdo sobre la guarda y custodia de sus hijos, la decisión sobre la misma y el reparto de tiempos entre los progenitores tiene que pasar por los tribunales conforme a las leyes y al interés superior del menor, con las amplias facultades que les confiere la Ley. Podemos citar, entre otros, el artículo 103 del Código Civil (..."el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas"...) o el artículo 159 ("Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad"...).

La niña es hija de la apelante, pero también del demandante, y la custodia no puede ser compartida debido a la separación de ambos y a las circunstancias. Hay que decidir por uno de los dos. En la sociedad y época en que vivimos no se puede cuestionar la igualdad entre padres y madres en el tema que nos ocupa. Precisamente por ello, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, modificó entre otros artículos el 159 del Código y le dio una nueva redacción eliminando así la discriminación que había hasta ese momento de atribuir los menores de siete años a la madre, lo que contradecía el derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución.

Añadir que no podemos minusvalorar las circunstancias del caso, pues las situaciones de hecho convivenciales consolidadas o de una cierta duración y estabilidad de los menores en el entorno del padre o de la madre, son un elemento de juicio importante a la hora de tomar los tribunales la decisión más adecuada sobre la atribución en favor de uno u otra de la guarda y custodia en defecto de acuerdo. Como quiera que haya sido, esto es lo que se da en el caso en litigio, aunque una parte del tiempo de la convivencia coincida con el de tramitación del proceso, pues en materia familiar ni la vida ni las relaciones o los afectos se detienen durante el procedimiento.

En definitiva, el Tribunal de apelación no encuentra motivos para arriesgarse a cambiar la situación existente y sacar a la hija de la protección y del entorno personal, familiar y social que ha tenido desde la ruptura de la pareja, cuando se ha comprobado en el juicio que funciona bien y resulta beneficioso para la menor.

CUARTO.- Lo razonado conlleva la desestimación del recurso, si bien que sin mención de las costas de la alzada dada la delicada materia enjuiciada, el lógico apasionamiento y subjetivismo de la vivencia del problema por los propios afectados, y hasta la necesidad del proceso para decidir lo más ajustado en estas situaciones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención especial de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.