Sentencia Civil Nº 95/2016, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 146/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00095/2016

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ALBACETE

-

C/TORRES QUEVEDO Nº 3 BIS-ALBACETE

Teléfono:967 - 55.12.44

Fax: 967 - 22-70-77

0003M0

N.I.G.: 02003 42 1 2014 0001389

EAC EJERCICIO DE ADMINISTRACION CONCURSAL 0000146 /2014 0002

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000146 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. BANKINTER SA, Desiderio

Procurador/a Sr/a. MARIA CARIDAD DIEZ VALERO, PILAR GONZALEZ VELASCO

Abogado/a Sr/a. ,

D/ña. Octavio , GRUPO GALINDO Y GENTO S.L.

Procurador/a Sr/a. LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA, LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

Abogado/a Sr/a. ,

S E N T E N C I A nº 95/2016

En Albacete, a once de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil de los de esta ciudad y su partido, los autos de la Pieza de Calificación dimanante del Concurso de Acreedores nº 146/2014, a instancia de la Administración Concursal (AC) de la mercantil, Grupo Galindo y Gento, S.L., con asistencia letrada de D. Rafael Ortiz Tafur y D. Jesús Luna López, contra D. Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Legorburo Martínez-Moratalla y asistencia letrada de D. Francisco M. Suárez Porto y, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la AC de la mercantil Grupo Galindo y Gento, S.L. se presentó con fecha 14 de enero de 2016 informe razonado dentro de la sección de calificación, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se dictase una sentencia en la que :

Se declare el presente concurso como culpable.

Se declare a que es persona afecta por la declaración de concurso culpable D. Octavio , con DNI NUM000 .

Se decrete la inhabilitación de la citada persona para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de 15 años.

Se condene a D. Octavio a la pérdida de los derechos de crédito que tenga contra la concursada, en los términos expuestos en este escrito.

Se condene a D. Octavio a cubrir el déficit concursal en la forma expuesta en el cuerpo de este escrito, en la cantidad de 9.809.022,76 euros.

SEGUNDO.-Admitidos a trámite el informe, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2016 en el que calificaba el concurso como culpable, considerando la actuación de los administradores sociales subsumible en el supuesto de hecho de la norma prevista en el art. 164.1 y 2.2 º, 165.1 º, 2 º y 3º de la Ley de 22/2003 de 9 de julio, Concursal , siendo la misma sancionada con arreglo a los pronunciamientos establecidos en el artículo 172.1 y 2 de la precitada Ley , todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables al supuesto de autos.

TERCERO.-A la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, compareciendo el Procurador de los Tribunales, D. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, en nombre y representación de D. Octavio , compareciendo en autos y presentando documentos.

QUINTO.-No habiéndose propuesto por ninguna de las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 28 de marzo de 2016, los autos quedaron vistos para dictar la oportuna sentencia.

SEXTO.-En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 163 de la Ley Concursal , establece respecto al concurso, su calificación que puede ser fortuita o culpable. El concurso culpable se regula en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, sin distinguir entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el artículo 164, al definirlo como aquél en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional, fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas 'zonas grises u oscuras' en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos lo ilícitos concursales, art. 164.2, tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente, el artículo 165 recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relacionados con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

SEGUNDO.-Comenzando por las causas de culpabilidad y siguiendo los escritos de las partes (en este sentido hay dos informes o solicitudes de declaración de culpabilidad de concurso) cabe referirse en primer lugar al supuesto del art. 164.2.2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cumplimiento de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Esta causa de culpabilidad se encuentra conectada con el deber de solicitar el concurso como medida en evitación de mayores daños al os acreedores concursales y la imprescindible lealtad que tiene por objeto la adecuada tramitación del procedimiento llamado a regular la insolvencia del deudor común. Ambos deberes genéricos confluyen en el concepto normativo de la diligencia exigible al administrador social, cuya vulneración es sancionada en sede de calificación. Tal y como pone de manifiesto la Administración Concursal ha habido falta de colaboración con dicha administración, y a fecha del escrito de calificación aún no se han puesto en conocimiento del Juzgado, el emplazamiento físico de buena parte de los activos de la sociedad, por lo que el administrador social ha vulnerado de forma grave los estándares mínimos de diligencia exigible en la documentación acompañada a la solicitud del concurso, con graves inexactitudes en la cuantificación de las masas activa y pasiva de los datos suministrador por el deudor y de los resultados de los Textos Definitivos. Así la lista de acreedores según solicitud del concurso ascendía a 9.461.775,20 euros y la lista de acreedores según los Textos Definitivos asciende a 23.531.071,52 euros. Igualmente la inexactitud en la cifra del pasivo que la concursada estimaba en 14.069,269,32 euros y que se incrementa en los Textos Definitivos respecto de la solicitud de concurso en un 148,70%. La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido y tanto puede ser intenciona como por infracción de la debida diligencia. La gravedad se pondrá de manifiesto cuando tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del activo o del pasivo del deudor, circunstancias que concurren en el presente caso, tal y como se acredita con las cifras antedichas.

TERCERO.-Procede ahora el examen de si concurre la causa del art. 165.1º LC , por 'haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso', alegada por la Administración Concursal.

Se trata de una conducta imputada a la concursada que está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Al mismo tiempo, hay que recordar que se encuentra en estado de insolvencia, conforme al art. 2.2 LC , el deudor que 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', entendiéndose por tanto la expresión 'estado de insolvencia' en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo).

En el caso de autos la declaración de concurso de Grupo Galindo y Gento S.L. se produce el día 12 de marzo de 2014, y a fecha 6 de febrero de 2011, la sociedad concursada había incumplido el pago de las nóminas de tres mensualidades consecutivas a un total de 41 trabajadores, por lo que nos encontramos ante un impago generalizado de las obligaciones salariales de la sociedad de conformidad con los criterios del artículo 2.4.4º. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Concursal , el deudor debió formular la solicitud de concurso en el plazo de dos meses desde el incumpliendo de las tres mensualidad consecutivas a que se ha hecho referencia, por ello, antes del día 6 de abril de 2011. Por tanto la sociedad Galindo y Gento, S.L. el día 6 de febrero de 2011 se encontraba en estado de insolvencia, incumpliéndose el deber de solicitar el concurso, lo que debería haber verificado antes del día 6 de abril de 2011.

Asimismo esta acreditado el incumplimiento generalizado del pago de obligaciones tributarias y cuotas de la Seguridad Social en los términos del artículo 2.4.4º. Respecto a las obligaciones tributarias, las liquidaciones del IVA, del análisis del cuadro elaborado por la Administración Concursal se desprende que existe un impago de 271.075,81 euros por dicho concepto, cantidad que resulta de la diferencia de las liquidaciones y de los ingresos realizados, después de tener en cuenta la cifrar de 45.145,95 euros, compensada con la cuenta 470.3. En el año 2012, la cifra dejada de ingresar por el IVA asciende a 202.799,12 euros, en el ejercicio 2013, se origina unas diferencias a favor de la Agencia Tributaria de 72.183 euros y en el año 2014, fecha de solicitud el concurso la cantidad dejada de ingresar asciende a 3.708,63, tal y como se desprende de los cuadros de autoliquidaciones de IVA que constan en el escrito de la Administración Concursal. Por lo que respecta a las Liquidaciones del IRPF: En el ejercicio 2011 y desde el mes de febrero, la cantidad dejada de ingresar asciende a 62.712,25 euros, en el ejercicio 2012, se dejaron de ingresar retenciones efectuadas a los trabajadores por un importe de 75.923,92 euros. En el ejercicio 2013, la cantidad dejada de ingresar por el concepto de retenciones efectuada a la os trabajadores, ascendió a 58.047,72 euros y en el ejercicio 2014, hasta la presentación del concurso no se realiza ingreso alguno por este concepto, por lo que la cantidad dejada de ingresar asciende a 18.314,52 euros, tal y como se acredita con los cuadros que se insertan en el escrito de la Administración Concursal. Las liquidaciones de Seguros Sociales, desde la fecha que nace la insolvencia el 6 de febrero de 2011, se constata igualmente su irregularidad. A lo largo de este período se han solicitado distintos aplazamientos que no se han cumplido regularmente. De la contabilidad se despende que hay mese en que no se paga aplazamiento alguno y otros meses que se paga varios plazos por el mismo importe, lo que indica que corresponden a distintas mensualidades de esos aplazamientos. La deuda con la Seguridad desde el mes de febrero de 2011 hasta el mes de marzo de 2014, ambos inclusive, asciende a la cantidad de 1.854.355,07 euros.

Es por todo ello, que nos encontramos ante el supuesto del artículo 165.1 de la Ley Concursal , el incumplimiento del deber legal de solicitud de concurso que se halla directamente conectado con la determinación del agravamiento de la insolvencia que es causa directa del retaso, el incremento injustificado de sus pasivo y/o la minoración indebida de su activo, teniendo que ser uno y otro soportados por la masa de acreedores, que debido a la actitud negligente del órgano de administración social de la deudora van a ver mermados sus legítimas expectativas de cobro de sus derechos de crédito.

Es así, que el retraso en la solicitud de concurso ha agravado la insolvencia de la deudora, siendo que la cuantificación del agravamiento de la insolvencia viene determinada por la diferencia entre el activo y el pasivo que la sociedad tiene a 12 de marzo de 2014, fecha de declaración del concurso, frente a las magnitudes de activo y pasivo que tenía a 6 de abril de 201, fecha en la que debió solicitarse. A la fecha de declaración de concurso, el activo de la deudora era de 13.419.101,89 euros, y el pasivo ascendía a la cantidad de 23.531,071,52 euros, así se despende del os Textos Definitivos, por tanto el déficit concursal a esta fecha es de 10.111.969,63 euros. A la fecha en la que el administrador social de la deudora debió solicitar el concurso, 6 de abril de 2011, el activo de la sociedad ascendía a 18.605.843,88 euros, en tanto que el pasivo arrojaba un total de 18.908.790,75 euros, ofreciendo un déficit de 302.946,87 euros. El ajuste de ambos datos, la diferencia existente en el déficit patrimonial de la sociedad en concurso entre la fecha en que debió solicitar concurso y en la que se hizo, ofrece la cuantificación del agravamiento de la insolvencia derivado del grave retraso en que ha incurrido el administrador social en el cumplimiento de su deber de diligencia, en el deber legal de instar su declaración de concurso. Por ello, la diferencia entre el déficit existente en ambas fechas asciende a 9.809.022,76 euros.

QUINTO.- Señalan los art. 163, así como el art. 172.2.1º LC , como personas afectas por la calificación, en el caso de persona jurídica, sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Ninguna duda cabe de que concurre tal condición en el administrador único de la sociedad en el momento en el que se debió solicitar la declaración de concurso voluntario, D. Octavio , quien en tal condición han de responder de todas y cada una de las conductas analizadas, siendo que les correspondía la obligación de la presentación de concurso y, conforme a lo expuesto, su actuación ha sido relevante por no actuar con la diligencia debida, lo que ha provocado un agravamiento de la insolvencia, incrementándose el déficit patrimonial existente entra la fecha en la que debió instar el concurso y la que efectivamente lo hizo. El incremento del déficit entre ambos momentos constituye una evidente disminución de las expectativas de cobro de los acreedores del concurso y es imputable a la falta de diligencia del administrador referido.

Pero es que además el administrador de la mercantil concursada, D. Octavio ha incumplido con el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no ha facilitado la información necesaria y conveniente para el interés del concurso ( art. 165.2LC ) teniendo que la Administración Concursal solicitar hasta seis solicitudes de auxilio judicial desde septiembre de 2014 hasta noviembre de 2015, al amparo del artículo 43.1 LC , tal y como se hace constar por dicha Administración Concursal en su escrito. Los mayores incumplimientos de la obligación de colaboración de D. Octavio con la Administración Concursal fue la falta de aportación de un plan de tesorería, de ingreso y gastos previstos, así como los partes de trabajo realizado, que fueron reiteradamente solicitados como pone de manifiesto la Administración Concursal hasta la saciedad, y cuya falta motivó la falta de solicitud del cese de la actividad de la concursada. El otro lo constituye el hecho de que D. Octavio incumplió con su compromiso de aportar la ubicación de los camiones y semirremolques que faltaban en la visita girada el 7 de octubre de 2015.

Por otro lado de la consulta de datos del Registro Mercantil se constata la falta de depósito de las cuentas anuales de Grupo Galindo y Gento, S.L. correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, depósito que debió realizarse antes del día 30 de julio de 2012 y 2013, respectivamente art. 165.3 LC ).

Por todo ello, procede declarar la culpabilidad de D. Octavio .

SEXTO.- Confirmada la culpabilidad de la persona afectada, conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal y de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, Administración Concursal solicita una extensión de 15 años y Ministerio Fiscal de 10 años, debiendo imponérsele por 10 años.

En segundo lugar, el art. 172.2 LC fija un efecto 'ope legis', de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

Por último, la AC solicita la cobertura de 9.809.022,76 euros, correspondiente al déficit concursal según lo expuesto, siendo responsables el administrador único D. Octavio .

El actual art. 172 bis LC (antiguo 172.3 LC ) se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

Los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La ley no establece cuál es criterio a seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en varias sentencias ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal que resulta del art. 172 bis LC ; así, descartando su naturaleza sancionatoria, considera que se trata de una responsabilidad resarcitoria. En su sentencia de 17 de noviembre de 2011 (STS 8004/201, ponente Jesús Corbal) el Alto Tribunal, remitiéndose a la sentencia previas de 23 de febrero de 2011 (núm. 56), de 12 de septiembre de 2011 (núm. 615), y de 6 de octubre de 2011 (núm. 644) dice que 'la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la LC 22/2003, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'. El objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del daño causados, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la compañía para pagarlos, en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria.

También el Tribunal Supremo, con la misma contundencia, ha rechazado que la tesis que han mantenido algunas Audiencias Provinciales, según la cual el único criterio no arbitrario para imponer dicha responsabilidad a los administradores sociales era la existencia de una relación causal entre sus conducta y la generación o agravación de la insolvencia. A este respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2011 ( STS 6838/2011 , fundamento jurídico 4º, ponente José Ramón Ferrándiz) ha dicho que:

'(...)para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172- la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164- haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

En consecuencia, la imposición de la responsabilidad concursal debe de ser especialmente justificada, siguiendo criterios legales y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que hayan condicionado el comportamiento de los administradores sociales al realizar el comportamiento que ha determinado la culpabilidad de la insolvencia de la compañía.

En el caso que nos ocupa, concurren las circunstancias antedichas que han llevado a la calificación del concurso como culpable. Se trata de causas que afectan fundamentalmente a terceros, y que son graves.

Ponderando lo expuesto, así como la conducta imputable al administrador de derecho, se cuantifica la condena en 9.809.022,76 euros, para cubrir el déficit concursal, siendo responsables el administrador sociales referido.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, procede su imposición al demandado.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Grupo Galindo y Gento, S.L. y el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpable el concurso de Grupo Galindo y Gento, S.L.

Debo declarar y declaro a D. Octavio con DNI NUM000 como persona afecta por la calificación culpable del concurso.

Debo condenar y condeno a D. Octavio , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por diez años.

Debo condenar y condeno a D. Octavio , a la pérdida de los derechos de crédito que tenga contra la concursada.

Debo condenar y condeno a D. Octavio a satisfacer 9.809.022,76 euros de déficit concursal.

Todo ello, con imposición de las costas causadas al demandado.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Octavio .

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.