Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 36/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00095/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 36/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JORGE CID CARBALLO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
Núm. 95/18
En Santiago de Compostela, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, Presidenta, DON JORGE CID CARBALLO y DOÑA
LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, el procedimiento civil Rollo 36/2018 de esta Sección de apelación de
sentencia de procedimiento ordinario, dictada el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera
Instancia número 5 de Santiago de Compostela en los autos de Procedimiento Ordinario nº 592/2016 y en
el que son parte, como apelante Dña. Sabina , bajo la representación procesal de la Procuradora Sra.
Esperanza Álvarez, y como apelado D. Casiano , bajo la representación procesal del Procurador Sr. Calviño
Gómez; y siendo Ponente DÑA. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santiago, en el procedimiento y fecha referidos, dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: < SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Calviño Gómez en el nombre y representación invocada y, en consecuencia, SE CONDENA a la demandada Dña. Sabina a abonar al actor la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (6.257,15€) más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda (sin perjuicio de los procesales), así como al pago de las costas>.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Sabina se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas en el correspondiente escrito, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 6 de marzo de 2018 para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés Ejercita el actor una acción de reclamación de cantidad por los trabajos de decoración y pintura ejecutados en la vivienda de la demandada. Se reclama un total de 6257,15 euros, cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos: -por trabajos efectuados 2191,23 euros; se incluyen aquí tanto los trabajos presupuestados y efectivamente realizados como los ejecutados a mayores del presupuesto inicial -por material suministrado 1922,80 euros; se incluye aquí la 'manta Unisound Pro', suministrada por el actor y colocada por otra empresa -por mercancía y útiles de trabajo que no han podido ser retirados de la obra 528,52 euros -por perjuicios ocasionados al actor 1614,60 euros.

La demandada se opone a la reclamación efectuada de contrario alegando que el presupuesto inicial nunca fue aceptado, que algunos de los trabajos que se reclaman no fueron ejecutados por el actor (pintura de la fachada, montaje y desmontaje de andamios y pintura interior de la vivienda). Que fue el actor el que abandonó la obra y la demandada tuvo que contratar a otra empresa para la finalización de los trabajos. Y que nunca le impidió la retirada de los materiales y útiles de trabajo que quedaban en la obra.

La sentencia estima íntegramente la demanda. Considera probada la aceptación del presupuesto por las menciones que al mismo se hacen en todas las certificaciones de obra emitidas por el actor y que fueron abonadas por la demandada. Considera también acreditado que no existió incumplimiento o retrasos injustificados del demandante y que lo que existió fue un desistimiento unilateral por parte de la demandada, condenando a ésta a abonar al actor los trabajos efectivamente realizados en la vivienda (tanto los presupuestados como los suplementarios), el material adquirido para la colocación de la tarima flotante ('manta unisound pro') y que fue instalado por un tercero, el importe de la mercancía y útiles retenidos en la obra y los perjuicios ocasionados al actor por pérdida de beneficio industrial.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes Se alza la demandada contra la resolución dictada en instancia invocando error en la valoración de la prueba. Respecto de la partida consistente en 'adquisición de material para la obra' (9.377,80 euros) alega que se pactó con el actor la adquisición de dicho material a precio de coste y que, en realidad, el precio reclamado es un precio de mercado. En segundo lugar insiste en la falta de aceptación tanto del presupuesto inicial como de las partidas ejecutadas fuera del presupuesto y alega que el coste de estas últimas también es superior al precio de mercado. En tercer lugar y respecto de la partida consistente en pintura interior de la vivienda, alega que el actor está reclamando 1057 m2 de pintura y trabajos de preparación, cuando la superficie total a pintar eran 1098,84 m2 y ha quedado acreditado que los trabajos de pintura no estaban concluidos. En cuarto lugar, y respecto del cambio de la manta de aislamiento para la colocación de la tarima (cambio de la manta 'combiflor plus', que era la contemplada en el presupuesto incial, por la 'unisound pro', de mayor valor), alega que no ha quedado acreditado que fuera la demandada quien decidiera sustituirla. En quinto lugar, considera que el actor tuvo posibilidad de recoger el material depositado en la obra y que así se acredita con la testifical del representante legal de Rodipinter; también cuestiona el importe de esta partida, por los útiles de trabajo que se incluyen en el último albarán y con cuya valoración no está conforme. Y, por último, considera que no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al desistimiento unilateral, puesto que, insiste, lo que existió fue un abandono de la obra por parte del actor; además, entiende que ha abonado al actor una cantidad superior a la inicialmente presupuestada y que el actor ha podido recuperar el importe correspondiente al IVA al deducir el gasto en sus declaraciones, por lo que la obra le ha reportado una mayor utilidad que la inicialmente proyectada, por lo que no procede indemnización alguna.

La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba Alega en primer lugar que la partida consistente en 'adquisición de material'para la obra no está facturada a precio de coste, que fue lo acordado con el actor. Pero recordemos que, como alega el demandante en su escrito de oposición, la partida correspondiente, que asciende a un total de 9377,80 euros, no es objeto de reclamación en la demanda, puesto que la misma fue abonada íntegramente por la demandada sin muestra alguna de disconformidad. Así, no habiendo sido objeto de debate tal partida en la primera instancia, no puede abordarse la cuestión en esta alzada.

En segundo lugar, se esgrime como motivo del recurso la falta de aceptación tanto del presupuesto inicial como de las partidas ejecutadas fuera del presupuesto y alega el recurrente que el coste de estas últimas partidas es superior al precio de mercado.

Dice la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, respecto de la aceptación del presupuesto inicial que 'aun cuando no estuviera firmado por la demandada sí se hace mención al mismo en las distintas certificaciones emitidas por el actor y pagadas por la demandada (documentos 3, 4 y 5 de la demanda)'. Y respecto de los trabajos no presupuestados, dice en su Fundamento de Derecho Tercero que 'todos los conceptos reclamados constan ejecutados y así lo indica la perito judicial en su informe'.

Tal y como se expone en la sentencia de instancia, el consentimiento mediante el que se perfecciona el contrato no tiene por qué exteriorizarse de modo expreso y por escrito, bastando con que se manifieste a través de actos concluyentes indubitados e inequívocos. Y ello nos lleva a analizar si, a resultas de la prueba practicada, se puede alcanzar el convencimiento de que el proyecto de contrato, cuyo objeto y precio quedó definido en el presupuesto que elaboró Decoval el 15 de marzo de 2012, llegó a perfeccionarse por el consentimiento de la demandada o si, por el contrario, quedó estancado en la fase previa de negociación que es propia de los tratos preliminares. Y debe concluirse que sí ha quedado acreditado el consentimiento o aceptación tácita de la demandante, que puede inferirse del pago por la demandante de las facturas que se aportan como documentos 4 y 5 de la demanda y de la testifical de Dña. Natividad .

En efecto, en las facturas de fecha 8 de agosto de 2012 (por importe de 4860 euros) y 23 de agosto de 2012 (por importe de 6480 euros), que obran en los folios 24 y 25 de la causa y que fueron abonadas por la demandada, se hace referencia al presupuesto, indicando 'primera certificación de la obra según presupuesto NUM000 de fecha 15 de marzo de 2012' y 'segunda certificación de trabajos realizados en vivienda'. Si a ello unimos la testifical de la aparejadora de la obra, Dña. Natividad , aparejadora designada por la demandada y que confirma la ejecución de todos los trabajos reclamados (tanto los inicialmente presupuestados como los añadidos posteriormente) y asegura que la propiedad nunca le trasladó ninguna queja por la actuación del Sr. Casiano , resulta que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que, sobre este punto, efectúa la sentencia.

Y lo mismo cabe decir respecto de la valoración de las partidas ejecutadas fuera del presupuesto inicial.

La sentencia se basa en el informe de la perito judicial y ésta declara en el acto de la vista que las diferencias respecto de los precios de la competencia no son relevantes.

En tercer lugar y respecto de la partida consistente en pintura interior de la vivienda , alega la recurrente que el actor está reclamando 1057 m2 de pintura y trabajos de preparación, cuando la superficie total a pintar eran 1098,84 m2 y ha quedado acreditado que los trabajos de pintura no estaban concluidos.

Al comienzo del Fundamento de Derecho Tercero aclara la sentencia de instancia que no se reclama por el actor la totalidad de la partida presupuestada como 'pintura interior de toda la vivienda' en el documento 3 de la demanda (folio 24) y cuyo importe ascendía a 6665,16 euros, sino sólo 3279,37 euros (por los trabajos de pintado de techos y trabajos de preparación de paredes previos a la aplicación de la pintura de color).

Y la realización de estos trabajos por el actor ha quedado acreditada por la testifical del representante legal de Rodipinter, que como dice la sentencia 'reconoció las fotografías del interior de la vivienda aportadas por el demandante en la Audiencia Previa como el estado que tenía la vivienda cuando entraron en la obra'; por la testifical de la aparejadora de la obra, que declara en el acto del juicio que Rodipinter se limitó a aplicar el color, puesto que los trabajos de preparación de las paredes (fondeado, lijado,...) ya los había ejecutado Decoval; y por la testifical de D. Jesús María , que declara que todos los trabajos previos a la aplicación del color en las paredes interiores fueron ejecutados por Decoval.

Por tanto, tampoco se aprecia error alguno en la valoración de esta partida.

En cuarto lugar, y respecto del cambio de la manta de aislamiento para la colocación de la tarima (cambio de la manta 'combiflor plus', que era la contemplada en el presupuesto incial, por la 'unisound pro', de mayor valor), alega que no ha quedado acreditado que fuera la demandada quien decidiera sustituirla.

Siendo un hecho no cuestionado en esta alzada que la manta inicialmente adquirida y abonada por la demandada ('rollo combiflor plus') fue devuelta a la empresa Almacenes Royal S.L. y sustituida por la manta 'unisound pro', que fue la finalmente instalada en la vivienda (como acredita el informe de la perito judicial), la recurrente sólo cuestiona en su recurso si ha quedado acreditado que tal cambio obedeciera a su voluntad.

Pues bien, razona la sentencia de instancia que adquiridos los materiales para la colocación del suelo, la demandada abonó el importe de la factura correspondiente (9377,80 euros); que luego se sustituyó uno de los productos adquiridos (la manta 'combiflor plus') por otro más caro (la manta 'unisound pro'), emitiendo el actor una nueva factura por el importe del nuevo producto adquirido y en la que descontaba el importe ya satisfecho por la manta inicialmente adquirida y que había sido devuelta. También considera acreditado con el informe de la perito judicial que la manta definitivamente instalada bajo la tarima de la vivienda fue la segunda (la 'unisound pro') y concluye que, teniendo en cuenta todo lo expuesto 'tal cambio sólo pudo venir indicado por la demandada'.

Así, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con que la factura NUM001 , de fecha 22 de noviembre de 2012, por importe de 9377,50 euros y en la que se incluía el material adquirido a la empresa Almacenes Royal para la colocación del suelo, fue abonada por la Sra. Sabina ; en ella se refleja (folio 31) la adquisición de 19m2 de 'rollo combiflor plus', por un precio de 25 euros el m2, lo que suma un total de 475 euros más IVA.

Como consecuencia del cambio de manta aislante, se emitió una nueva factura, la NUM002 de 15 de marzo de 2013 (folio 31 reverso), en la que se especifica el nuevo material adquirido ('manta unisound pro'), el precio de la misma 2223 euros y se descuenta el importe ya abonado por la demandada por la manta anteriormente adquirida (475 euros).

Como se ha indicado anteriormente al tratar la cuestión de la aceptación del presupuesto, no sólo la demandada fue abonando facturas que se correspondían con distintas partidas del presupuesto, sino que toda la obra fue supervisada desde el principio por una aparejadora designada por aquélla. Es más, la colocación del suelo se la encargó la demandada a una tercera persona, distinta del actor, por lo que los materiales utilizados para la ejecución de esta partida también fueron supervisados por esta persona. Es decir, tanto la aparejadora como la empresa que instaló el suelo se presume informaron a la demandada de los concretos productos que estaba instalando y de las prestaciones de una y otra manta de aislamiento. Se basa el recurso en que el demandante, en su declaración en el acto del juicio, habla de 'errores de suministro' y no de un cambio de manta por parte de la Sra. Sabina . Pero visionada la declaración correspondiente se comprueba que el actor aclara que la manta que pidió la Sra. Sabina es la que finalmente se instaló, la 'unisound pro', la que se refleja en la factura NUM002 de 15 de marzo de 2013, que primero la empresa les suministró una manta que no era la que la demandada había pedido, que la devolvieron, que la empresa suministradora volvió a remitirles una manta que no era la solicitada y que, a la tercera, ya les remitieron la manta que finalmente se instaló. Por tanto, se estima correcta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

En quinto lugar, considera que el actor tuvo posibilidad de recoger el material depositado en la obra y que así se acredita con la testifical del representante legal de Rodipinter; también cuestiona el importe de esta partida, por los útiles de trabajo que se incluyen en el último albarán y con cuya valoración no está conforme.

La sentencia considera acreditada la cantidad reclamada por este concepto. Establece en su Fundamento de Derecho Tercero que 'en la obra se contrató a otra empresa por la demandada para concluir los trabajos de pintura interior y exterior que inicialmente se había encomendado al actor, por lo que si efectivamente se encontraba otra empresa trabajando en la vivienda difícilmente se puede concluir que el demandante pudiera entrar en la obra, sin consentimiento de la propietaria, para poder recoger los materiales en la obra. Ni siquiera se ofrece (con la contestación a la demanda) la opción de recoger dicho material en la obra. Consta incluso un burofax remitido por el actor a la nueva empresa para que se abstuviese de realizar trabajos para poder diferenciar los trabajos realizados por Decoval en la obra y para que le permitieran retirar material y herramientas de su propiedad, sin que conste contestación alguna por parte de la nueva empresa ni por parte de la propietaria que evidentemente debía ser consciente de la existencia de material en obra propiedad del demandante'.

Pues bien, efectivamente, con la demanda se aporta un burofax de fecha 10 de septiembre de 2013 (folio 27) en el que Decoval requiere a Rodipinter 'para que se abstengan de efectuar cualquier trabajo de pintado o decoración en el interior de la obra (...) hasta que la propiedad abone a Decoval el importe de todos los trabajos allí efectuados y permita retirar el material y herramientas propiedad de DECOVAL'. Pero es que también se ajuntan con la demanda sendas cartas certificadas remitidas por el actor a la demandada con fecha 10 de febrero de 2014 y 16 de julio de 2015 en las que se le solicita autorización para retirar el material y herramientas en cuestión. En la de fecha 10 de febrero de 2014 (folio 32) se le 'ruega que en el plazo de diez días nos indique día y hora para poder retirar todo el material y herramientas propiedad de mi cliente, actualmente depositadas en la vivienda de Laraño. De no atender este requerimiento nos veríamos obligados a facturarle íntegramente dicha mercancía'. A esta carta certificada responde la demandada (folio 33), manifestando al actor que 'puede acudir al domicilio de nuestra representada a retirar sus materiales (...) siempre y cuando concierte una cita con Sabina llamando a su número de teléfono (...) a fin de que pueda ser ella misma quien le facilite el acceso al inmueble'. En la segunda carta certificada remitida por el demandante (folio 35), éste pone de manifiesto que 'tras innumerables intentos y llamadas al nº (...) no ha sido posible contactar con Ud. para concertar la entrada al inmueble. Por todo ello, junto con la presente comunicación, se le remite Albarán NUM003 en el que se relaciona toda la mercancía y material de trabajo que no ha sido posible recuperar de su vivienda, y cuyo valor económico asciende a 528,52 euros (...)'. Y esta segunda carta certificada ya no obtuvo respuesta.

Por tanto, de la prueba practicada en el acto del juicio queda acreditado que la demandada no facilitó la entrada en la obra al actor a los efectos de que éste pudiera recoger los enseres que se relacionan en el albarán NUM003 (folio 34) ni tampoco procedió a la entrega de los mismos. De nada vale lo declarado por el representante legal de Rodipinter en el acto del juicio cuando con las comunicaciones transcritas ha quedado acreditado que la demandada le exigía al actor concertar una cita con la misma a los efectos de retirar los materiales en su presencia. Y en cuanto a la valoración de estos materiales, también cuestionada en el recurso de apelación, no aporta la demandada una valoración alternativa, lo que le hubiera resultado muy sencillo teniendo los útiles y herramientas de trabajo a su disposición. Por tanto, también debe ser desestimado el recurso de apelación en este punto.

Y, por último, considera la recurrente que no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al desistimiento unilateral , puesto que, insiste, lo que existió fue un abandono de la obra por parte del actor; además, entiende que ha abonado al actor una cantidad superior a la inicialmente presupuestada y que el actor ha podido recuperar el importe correspondiente al IVA al deducir el gasto en sus declaraciones, por lo que la obra le ha reportado una mayor utilidad que la inicialmente proyectada, por lo que no procede indemnización alguna.

Respecto de la existencia de desistimiento unilateral de la demandada, es contundente la sentencia en este punto, por cuanto la propia aparejadora contratada por la demandada desmiente el abandono de la obra por el actor. Establece la sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo que 'con la prueba practicada en el acto del juicio se acredita que no hubo incumplimiento del demandante o retrasos injustificados en la obra y así lo confirmó Dña. Natividad que intervino como directora de ejecución de la obra, cuando negó que hubiera abandono de la obra por parte del Sr. Casiano . Manifestó que los trabajos de preparación de paredes interiores los realizó Decoval y que faltaba elegir el color y que cuando volvió a la obra ya se encontraba otra empresa pintando la fachada e interiores'. A ello ha de añadirse que la Sra. Natividad confirma la ejecución de todos los trabajos reclamados (tanto los inicialmente presupuestados como los añadidos posteriormente) y asegura que la propiedad nunca le trasladó ninguna queja por la actuación del Sr. Casiano .

Por tanto, las alegaciones contenidas en el recurso no resultan respaldadas por la prueba practicada en el acto del juicio, de la que no se desprende indicio alguno del abandono de la obra por parte del actor, ni incumplimiento alguno por su parte que justificase que la demandada contratase a otra empresa para la finalización de los trabajos encomendados al primero.

Y respecto de la indemnización fijada en sentencia en concepto de lucro cesante y cuantificada en 1614,60 euros (el 15% del importe presupuestado y no ejecutado), ninguna trascendencia jurídica tienen las alegaciones efectuadas por la demandada en su recurso. Si la misma abonó al actor una cantidad superior a la inicialmente presupuestada fue porque existió un aumento de obra consensuado por ambas partes. Por tanto, para fijar la indemnización por pérdida de beneficio industrial debe atenderse no sólo al presupuesto inicial, sino también a las partidas que se fueron añadiendo a aquél y que aparecen reflejadas en las facturas emitidas por el demandante. Y en nada afecta tampoco al cálculo de esta indemnización las eventuales deducciones que el actor pudiera efectuar en sus declaraciones tributarias.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad, al no apreciar error alguno en la valoración de la prueba que efectúa la sentencia de instancia.



CUARTO.-Costas procesales La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dña. Sabina frente a la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santiago de Compostela en los autos de Procedimiento Ordinario nº 592/2016y, en consecuencia, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales originadas en la alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.