Sentencia CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 325/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00095/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13039 41 1 2017 0000110
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2018 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000064 /2017
Recurrente: Ezequias
Procurador: CRISTINA RODRIGUEZ ENANO
Abogado: BEATRIZ CANO MUÑOZ
Recurrido: Penélope ; MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ESPERANZA GOMEZ BERNAL
Abogado: CARLOS JAVIER MUÑOZ DE MORALES CORRAL
S E N T E N C I A Nº 95/19
Ilmos. Sres/as.:
Presidenta:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 25 de Marzo de 2019

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000064 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000325 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Ezequias , representado
por la Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA RODRIGUEZ ENANO, asistido por la Abogado Dª.
BEATRIZ CANO MUÑOZ, y como parte apelada, Dª. Penélope , representado por la Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA ESPERANZA GOMEZ BERNAL, asistido por el Abogado D. CARLOS JAVIER MUÑOZ
DE MORALES CORRAL, con asistencia del Ministerio Fiscal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 12/03/2018, cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Rodríguez Enano, en nombre y representación de D. Ezequias , frente a Dña. Penélope .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 21/03/2019.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de D. Ezequias , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en los autos de juicio verbal civil sobre modificación de medidas definitivas, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 64/2.017, viniendo a suplicar su revocación, con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito rector de demanda.



SEGUNDO . Inicialmente el recurso se vertebra en denuncia de infracción de los artículos 90/3 y 92 del Código Civil y doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos. Sobre el sistema de custodia compartida, que constituye el objeto principal del presente procedimiento, esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala Primera del Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).



TERCERO. Entrando ya en el análisis del presente motivo en el que en definitiva se viene a censurar el proceso de libre valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora a quo, ha de señalarse que resulta indudable el relevante hecho del claro deseo expresado en el, procedimiento por la hija mayor de 16 años en la actualidad, llamada María Cristina , de permanecer bajo el régimen inicial de guardia y custodia de la madre, inicialmente acordado en sede de convenio regulador de separación y posteriormente ratificado en la sentencia de divorcio; régimen que no se olvide vino a desplegarse de facto e iure desde que dicha menor ostentaba tan solo los 7 meses de edad, sin problema o incidencia alguna reseñable, habiendo venido María Cristina a desarrollar su vida en compañía principal de su madre en la localidad de DIRECCION001 donde se encuentra cursando sus estudios en el Instituto y disfruta de su grupo de amigos con los que a diario se relaciona. Así las cosas y partiendo del siempre prevalente interés y deseo de dicha menor y ante tales circunstancias, máxime cuando la parte apelante reside en otra localidad de la provincia de Ciudad Real ( DIRECCION002 ), no se evidencia en modo alguno causa o motivo para modificar dicho sistema de guardia y custodia, no pudiéndose soslayar el trasiego que para la menor en el ámbito educativo y de sus relaciones con sus pares habría de protagonizar caso de accederse a tal custodia compartida. Por otra parte no se puede venir a obviar que el deseo paterno de relacionarse con la menor aparece suficientemente cubierto por el amplio régimen de visitas vigente y objeto de adecuado cumplimiento. El motivo ha de claudicar.



CUARTO . Como segundo motivo del recurso la parte apelante viene a denunciar la infracción de los artículos 90/3 y 93 del Código Civil , ante la desestimación de las pretensiones relativas a la reducción del importe de las pensiones alimenticias establecidas en favor de los hijos del matrimonio y a la atribución a la progenitora de la asunción de los gastos de desplazamiento de la menor en la recogida posterior al desarrollo de las comunicaciones, estancias y visitas con el progenitor paterno. A tal efecto y analizando el contenido del fundamento de derecho cuarto de la combatida sentencia, puesto en relación con la prueba practicada en la instancia, especialmente la documental, no puede llegarse a otra conclusión que la consistente en declarar el acierto de la Juzgadora a quo al valorar la situación patrimonial y de capacidad económica del apelante de cara a justificar el mantenimiento del importe establecido en la sentencia de divorcio, que ya provenía de lo acordado en el convenio regulador del procedimiento de separación, pues a pesar de su formal baja como trabajador autónomo empresario a finales de 2.016 (30 de Septiembre), ello no acaba de compadecerse con el objetivo dato de haber declarado en tal ejercicio fiscal unos ingresos netos ascendentes a 33.010,91 euros, máxime cuando en los dos ejercicios anteriores se vinieron a declarar cifras muy similares de ingresos netos, todo lo cual justifica la desconfianza expresada por la Juzgadora quo respecto a la alegada, que no probada, situación económica muy deficitaria del apelante y, por ende, la ausencia de acreditación de hechos que pudieran motivar la modificación pretendida.

En cuanto a la segunda pretensión en este ámbito, ha de recordarse que la doctrina al respecto del Tribunal Supremo considera asimismo la necesidad de repartir las cargas en el régimen de entrega y recogida entre ambos progenitores, en la consideración asimismo del esfuerzo personal del obligado a cumplir con dichos deberes de entrega y recogida y el tiempo que dicho cumplimiento ha de conllevar y afectar necesariamente a la extensión temporal y calidad de tal régimen de comunicaciones y estancias, de ahí que se considere adecuada la pretensión instada en el presente recurso y poner a cargo de la progenitora (la que cuenta con permiso de conducción y vehículo adecuado en propiedad conforme a la documental practicada), la obligación de recogida en el domicilio paterno de la hija menor en las comunicaciones, estancias y visitas que se desarrollen, todo ello en evidente interés de la menor. El motivo ha de ser estimado, máxime ante la distancia existente entre DIRECCION002 y DIRECCION001 , lo que también tuvo su reflejo en la inviabilidad del régimen de custodia compartida solicitado por el apelante y aquí desestimado.

Finalmente y como hecho nuevo, que no fue objeto de negación expresa por la contraparte, consistente en el cambio de residencia del hijo mayor de edad al domicilio paterno, se vino a solicitar que la pensión alimenticia del mismo corriera a cargo de la progenitora demandada. A tal efecto y partiendo de la realidad de tal cambio de residencia y de la posibilidad de ser tenida el mismo en consideración en atención al hecho de producirse una vez dictada sentencia en la instancia y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley Rituaria Civil , máxime cuando ha existido contradicción sobre tal hecho y se cuenta con actividad probatoria sobre el nivel de renta de ambos progenitores; resulta procedente atribuir a la progenitora el deber de satisfacción de la pensión alimenticia a su hijo mayor de edad Pablo y en la misma cuantía que ya venía siendo abonada tal pensión a su favor por su progenitor paterno, al haberse mantenido incólumes las necesidades de tal hijo y tener la parte demandada una capacidad económica suficiente para ello a la vista de su patrimonio en las entidades financieras obrantes en la documental (folios 103 y 104), así como unos 25.000 euros anuales de ingresos provenientes del trabajo en el ejercicio fiscal de 2.016 (ver nóminas de Liberbank obrantes; 1.500 euros mensuales netos aproximadamente). El motivo ha de ser estimado.



QUINTO. Que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la estimación parcial del recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y estimando parcialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Ezequias , contra la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en los autos de juicio verbal civil sobre modificación de medidas definitivas, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 64/2.017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, excepto en los extremos relativos a poner a cargo de la progenitora Dª. Penélope la obligación de recogida en el domicilio paterno de la hija menor en las comunicaciones, estancias y visitas que se desarrollen, todo ello en evidente interés de la menor; y atribuir a la progenitora el deber de satisfacción de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio a su hijo mayor de edad Pablo y en la misma cuantía que ya venía siendo abonada tal pensión a su favor; y sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.