Sentencia Civil Nº 96/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 58/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 96/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Jerez Fra. nº 4

Juicio Modificación Medidas nº 564/06

Rollo Apelación Civil nº: 58

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 20 de Febrero de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante Abelardo , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de JEREZ DE LA FRONTERA , se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la demanda intepruesta por la Procuradora Dª. Ana María Mateos Ruiz en nombre y representación de D. Abelardo , contra Dª. Carmela , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación solicitada, sin imposición de costas al actor"

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Abelardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Como bien indica la sentencia de instancia, incumbe al actor la prueba de los hechos de que originariamente dimana la obligación deducida en juicio, mientras que la prueba de los hechos obstativos, impeditivos o extintivos, constituye la carga de la prueba del demandado, sin que la rebeldía del demandado suponga un reconocimiento de los hechos, ni exonere al actor de la prueba de los mismos. En el presente supuesto nada ha acreditado el actor de la situación del hijo comun, ni que efectivamente haya sido acordada su custodia por la Junta de Andalucía, ni si efectivamente ha existido declaración de desamparo. No puede acudirse a entender confesa a la demandada, pues como ha indicado la jurisprudencia dicha medida ha de ser adoptada con una gran prudencia, utilizandose para paliar ciertas deficiencias probatorias, pero no para constituir la unica prueba existente, cuando de hecho pudiera existir y aportar la parte una prueba de los hechos en que basa su pretensión, por lo cual, y como bien realiza el juzgador de instancia, no acude a la declaración de confesa de la contraparte, sino a un examen de la prueba propuesta, admitida y aportada a autos, que es en todo punto insuficiente para dictar una resolución estimatoria de la demanda. Indica el apelante que bien pudo el juez como diligencia final aportar las pruebas que necesitase, olvidando el apelante que es la parte quien debe aportar dichas pruebas, pues el juez no puede suplir, so pena de convertirse en juez y parte, la totalidad del material probatorio necesario, por todo lo cual, no existiendo prueba de los hechos en que se funda la pretensión, ni habiendo planteado en esta alzada tampoco prueba alguna, es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de JEREZ DE LA FRONTERA en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.