Sentencia Civil Nº 965/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 458/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00965/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 458/09

Autos nº: 752/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid

Apelante: D. Florian

Procurador: Dña. Maria Jesus García Letrado

Apelado: Dña. Pura

Procurador: Dña. Begoña Fernández Jiménez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 9 6 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Diovorcio Contencioso con el nº 752/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº de 75 de Madrid

De una, como apelante , D. Florian , representado por el Procurador Dña. Maria Jesús García Letrado

Y de otra, como apelado ,Dña. Pura , representado por el Procurador Dña. Begoña Fernández Jiménez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Pura , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Begoña Fernández Jiménez, contra D. Florian , representado por el procurador de los Tribunales Dña. Mª Jesús García Letrado, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas.

1º Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

1º Será el que libremente acuerden las partes, y que se organizará y desarrollará bajo los criterios de máxima flexibilidad y amplitud, de acuerdo con las necesidades de las menores y posibilidades de los progenitores.

2º.- En su defecto el padre podrá tener a sus hijas dos fines de semana al mes, que se determinarán por el padre previa comunicación a la madre con un mes de antelación, y las tendrá desde el viernes a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo. Las menores serán recogidas y reintegradas en el domicilio materno.

El padre podrá tener a sus hijas, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo período vacacional el padre los años impares y la madre los años pares.

3º El padre, Sr. Florian deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para las hijas con la cantidad de 800 euros mensuales (400 euros para cada hija) que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM000 . Se actualizará anualmente con arreglo al IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

Además cada progenitor deberá hacerse cargo del pago de la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en relación con sus hijos, previo acuerdo, salvo los urgentes, o en su defecto mediante autorización judicial.

4º.- El Sr. Florian deberá abonar a la Sra. Pura en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM000 . Se actualizará anualmente con arreglo al IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se abonará durante un plazo de dos años.

5º.- Los cónyuges contribuirán al 50% a las cargas familiares.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Florian , en los términos que constan en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 20 de Mayo de 2009 se señaló el día 6 de Octubre de 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos y el derecho a pensión compensatoria de la esposa. Alega el apelante que la suma de 800 euros fijada para las dos hijas es excesiva para su capacidad económica, dado que tiene que atender otras cargas así como a otros hijos extramatrimoniales. El recurso no puede prosperar. La sentencia apelada fija la cuantía de la pensión de alimentos sobre la base de que los ingresos que figuran acreditados en las actuaciones no son inferiores a los 2400 euros mensuales, si bien la apelada cuestiona que los ingresos del progenitor no custodio, sean tales, alegando que percibe dinero en negro de guardias y de su trabajo en la empresa Jabel Promed, S.L:, no existe constancia objetiva de los mismos, aunque si que el matrimonio tenía un nivel de vida alto y que desde su separación el marido le venía ingresando voluntariamente para las hijas 800 euros mensuales.

Así pues los razonamientos vertidos en la impugnación de la resolución de instancia para fijar la cuantía de la prestación alimenticia no pueden ser aceptados, procediendo la confirmación de la cuantía fijada, que se adecua a los parámetros legalmente previstos en el art. 142 CC. Y a los arts. 145 y 146 del CC , al adecuarse no sólo a las necesidades de las menores, de colegio y guardería, así como los propios de alimentación , vestido transporte suministros etc., sino también a las posibilidades del obligado al pago y a la inexistencia de los ingresos por parte de la madre.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9/10/1981 [RJ 1981/3593] y 12/2/1982 [RJ 1982/682 ]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifesta transgresión de aquellos criterios.

En el caso que se examina, el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros por lo que ha de concluirse que procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de los previsto en los arts. 142, 145 y 146 CC .

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la representación de D. Florian , se interesa asimismo la revocación de la pensión compensatoria concedida a la esposa por la suma de 200 euros durante dos años. La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo, que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 1889/2027) dispone que " el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:" Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio ( no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad-el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar economías desiguales. El art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una

ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que " se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral", por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987/9174) y 21 de diciembre de 1998 (RJ 1998/9649) y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ( RJ 1995/8086 ); y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite- se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado- perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo ( que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En el caso que se examina procede confirmar el derecho establecido en la sentencia de instancia, la esposa cuenta con 42 años de edad, siendo economista dejo de trabajar cuando el esposo saco el Mir, y desde el año 2005 se dedico en exclusiva al cuidado y atención de la familia, por lo que es necesario darle un período de reciclaje hasta que pueda ir atendiendo con sus propios ingresos a sus necesidades.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no se aprecian meritos para hacer una especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por, D. Florian representado por el Procurador Dña. Maria Jesús García Letrado, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 28 de Noviembre de 2008 , en autos de Divorcio Contenciosode nº 752/08; seguidos con Dña. Pura representado por el Procurador Dña. Begoña Fernández Jiménez debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución íntegramente.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a