Sentencia Civil Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 329/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 329/2012-I

Procedencia: nº 2335/2010 del Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7)

S E N T E N C I A Nº 97/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de nº 2335/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de D/Dª. Daniela y Victorino , contra D/Dª. SHOTEN, S.L., Luis Antonio y Juan Enrique , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 20 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Daniela y don Victorino contra SHOTEN, S.L., condeno a la demandada a pagar a los actores 3.644'26 euros.

Y desestimo la demanda contra don Luis Antonio y don Juan Enrique , con imposición de costas a los demandantes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, que habría que presentar en el plazo de veinte días desde la notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, condena a Shoten S.L en su condición de promotora al pago a los actores de la suma de 3.644,26 €, sin imposición de costas, y absuelve a los SRes Luis Antonio y Juan Enrique , Arquitecto Superior y Técnico, respectivamente, imponiendo a los actores las costas generadas por los mismos.

Frente a la misma solo interpone recurso la parte actora y, en síntesis, tras hacer referencia a la disconformidad con determinados hechos probados, tales como que se compró la vivienda sobre el plano y este provenía del despacho de Arquitectura, que en proyecto arquitectónico se preveía también en planta segunda un baño y en la primera un dormitorio, salón-cocina y baño, que en el certificado final de obra constaba un dormitorio y dos dependencias, además de un salón comedor y dos baños, siendo ello disconforme, que al escritura de compraventa también lo era de subrogación del préstamo hipotecario y ampliación , que el perito de la actora indicaba que los defectos afectaban a la habitabilidad, que del doc 6 se desprendía que la sanción del Ayuntamiento era por tres motivos( puertas, alturas y cubiertos), alega:

1) Que aun cuando se aplicara la LOE, ello podía ser para los daños materiales, pero no para el menor valor de la vivienda, porque la segunda dependencia tenía que ser otro dormitorio, o las deficiencias indicadas por el Ayuntamiento y que impedían la concesión de la licencia de primera ocupación, para lo cual sería de aplicación el Código Civil.

2) Disconformidad con que a los defectos de acabado se le aplicara a Shoten el plazo de dos años, entendiendo que de aplicarse el plazo de prestación defectuosa sería de quince años, y además que los defectos recogidos en el burofax no son plenamente coincidentes con los recogidos en el dictamen pericial.

3) Disconformidad con la absolución del Arquitecto Técnico, respecto a las filtraciones, defecto de habitabilidad, ya que estamos ante un supuesto de ruina funcional que puede encuadrarse en el artc 1591 del Código civil., y él es responsable cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección.

4) Disconformidad respecto a la denegación de indemnización por falta del carácter de dormitorio de una estancia. Expresa que lo resuelto por la sentencia de que la vivienda se ajustó a lo proyectado y aprobado por el Ayuntamiento no era cierto, y que si bien no se realizó el dormitorio en la primera planta de mutuo acuerdo, en cambio, en la segunda el estudio es el dormitorio, y otra dependencia, que según el contrato privado de compraventa debería ser un segundo dormitorio, y que tampoco el certificado final de obra sería veraz pues faltaría la biblioteca o estudio y que tampoco la escritura pública coincide con el certificado final de obra: que lo querido por ellos era que tuviera dos dormitorios en planta superior, y uno de la planta superior legalmente no podría serlo, en atención a la altura, y que se modificó el proyecto inicial, constando en el doc privado un plano del despacho de Arquitectos. Que en relación a que no se trataría de daños materiales, estaríamos también en el ámbito del artc 1591 del Código Civil y que lo mismo era aplicable al promotor. Que a lo anterior no era óbice que se viese la configuración en la toma de posesión, pues ello no empece al error, ni es justo abonar por una vivienda con un dormitorio lo mismo que con dos, y que tampoco era inconveniente que se dijera en la escritura pública que tenía sólo un dormitorio , cuando en dicha escritura coexistían tres negocios y lo que se dice leído por el Notario nunca es cierto.

5) Disconformidad con respecto a la petición de modificación de cobertizos. Alegó que no existía licencia de ocupación y si bien la puerta y altura del techo de la cocina, eran fácilmente solucionables, en cambio la modificación del tejado de los cobertizos requiere un proyecto y contratación de albañiles. Respecto a su titularidad, expresó que el apelante indicó que eran de titularidad comunitaria y uso privativo de los bajos, y si se acordaba la obra ya podría la comunidad renunciar ateniéndose a las consecuencias, lo que era claro es que el Ayuntamiento además de no conceder la licencia tenía sancionados a los apelados. Suplico que se revocara la sentencia con la estimación de las pretensiones de la demanda y exoneración de costas de la 1ª Instancia y se condenara a la parte contraria , de oponerse al recurso.

SEGUNDO:La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre y, que publicó el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC EDL1889/1 , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no sólo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.' Y siegue diciendo: 'En la Ley 38/99 se regulan, como ya dijo a vía de ej la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006, 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil EDL1889/1 ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil EDL1889/1 ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos -edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil EDL1889/1 : 'ex lege', personal, individualizada y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque sólo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591)... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6)... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los

que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

Esta misma sección en el rollo 345-2009 ya expresaba también: No hay cuestión de que es aplicable la ley de edificación 38/1999, de 5 de Noviembre y para lo que aquí importa, ha de concretarse como su Exposición de Motivos establece como objetivo prioritario la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para establecer sus responsabilidades , estableciendo los requisitos básicos que deben satisfacer , abarcando tanto los aspectos de funcionalidad como aquellos referentes a la habitabilidad, regulando también el acto de recepción de obra, dada su importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción establecidos en la ley. Estos periodos de responsabilidad se establecen en periodos de uno, tres, y diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en el edificio y así el constructor, durante el primer año responderá de los daños materiales derivados de una deficiente ejecución, todos los agentes durante tres años, de los daños causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por los que resulten vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio. Las acciones para exigir responsabilidades prescriben a los dos años, al igual que las de repetición. Sus responsabilidades deben exigirse de modo individualizado , salvo que no pueda ser exigida de tal forma o exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente.

Dentro del capítulo tercero la ley da el concepto de agente, en el artc 10 se refiere al proyectista, que es quien redacta el proyecto, con sujeción a la normativa técnica y urbanística, el constructor, según el artc 11 asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios materiales y humanos las obras, el director de obra dirige el desarrollo de la obra en sus aspectos técnicos , estéticos y urbanísticos y medioambientales, el director de ejecución , que también forma parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra, y controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, contemplando en el artc a las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación Finalmente ha de consignarse como , según el n3 del arct 17, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Pues bien, respecto al primer motivo del recurso, la sentencia de Instancia, con corrección , fija la legislación aplicable, pues ya indica que es aplicable la LOE, ( lo cual no es objeto de debate) y el principio de especialidad, con cita, incluso de resolución de esta Audiencia, y no excluye frente al comprador, la aplicación del Código Civil, en su condición de vendedor, como se advierte que en el fundamento tercero se trascriba lo dispuesto en el artc 17.9 de la LOE, ( remisión al contrato de compraventa), y también en el sexto.

TERCERO:En relación a los defectos de acabado, el recurrente muestra su disconformidad en relación al plazo de prescripción aplicado , así como el dies a quo tomado para su cómputo. El motivo debe rechazarse. Así, en primer lugar, se expresa que no todos los defectos contenidos en el burofax son los que se contienen en el dictamen pericial, ( indica que surgieron después : la baldosa del alicatado fisurada, lamas de parquet deformadas, fisura vertical en la barra de cocina, techo vestíbulo parcialmente pintado, y otros porque no se apreciaron antes: caja conexiones sin tapa, enchufe fisurado, pieza mármol sin colocar, situación de la reja de impulsión del aire acondicionado del baño). No se entra si quiera en buscar el origen de los daños, por innecesario, si bien advertir que el dato de que no se dieran cuenta no es asumible, cuando están a simple vista, como tampoco es sostenible la indicación que surgieron después del burofax, y sorprendentemente se incluye, la falta de pintura del vestíbulo, ( por cierto su propio perito dijo que se encontraba pintado) cuando es obvio que ello tiene necesariamente que ser de origen; pero lo que es determinante a la hora de establecer que eran precedentes, es que así lo expresó el demandante, en su interrogatorio en el acto del juicio, respondiendo también que ignoraba la causa de no estar incluidos en el burofax. En cuanto a la aplicación del plazo de quince años, que podrían invocarse frente al vendedor, también estable con corrección la sentencia que eran de aplicación los artcs 1484 y 1490 del Código Civil que establecen un plazo menor y además de caducidad., pues no se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio ' ni existiría pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió.

En relación a las humedades, se pide además de la condena del promotor, consentida por este, la del Arquitecto técnico. El Juez de Instancia estima que la humedad del techo de debe , según la propia actora a la pérdida en un codo del desagüe de la terraza, y entiende que el Sr Juan Enrique no puede supervisar todas las juntas de las tuberías del edificio y además supuestamente está bajo el falso techo, pues nadie lo ha visto y la entrada de agua bajo la carpintería exterior en el encuentro de la carpintería de aluminio y el pavimento de la terraza, era por un defecto de sellado, lo cual es una operación simple , que cualquier operario o constructor sabe realizar correctamente. Condena a la promotora al abono de 3.644,26 €. En el folio 396 , la resolución considera que el perito de la actora proponía unas reparaciones que se justificaban adecuadamente( realizar cata en el falso techo del comedor, desmontando el tramo de conducto afectado y su sustitución, desmontaje carpintería, extracción franja de pavimento de un metro, con colocación de banda de refuerzo de impermeabilización, de modo que remonte sobre el premarco, colocación de capa de mortero de protección, pavimento y montaje de carpintería, desmontaje y colocación zócalo y parquet. El recurrente aduce que es un supuesto de ruina funcional y que y él es responsable cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección.

No debe desconoce que el arquitecto técnico , sí que está encargado de la dirección material de la obra y del control de la construcción y de la calidad de lo edificado, así como de la comprobación y vigilancia de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos. Artc 13 LOE. Su vigilancia es a pie de obra y lleva aparejado el control de corrección y calidad de lo que se está ejecutando materialmente, efectuando las comprobaciones necesarias y dando las instrucciones para que la obra se adecue a los necesarios patrones de calidad y buena construcción. Añádase a lo anterior la especial relevancia, de cara a la habitabilidad de las viviendas, de las condiciones de cierre y estanqueidad, que deben ser objeto de una especial atención y sensibilidad y que en el caso de autos , si bien comprendemos el razonamiento de la sentencia en orden a que se trataba de un defecto de sellado y de un codo, lo cierto es que no solo no se da la necesaria estanqueidad , con filtraciones, que afectan a la habitabilidad, sino que del desarrollo del juicio, se comprobó que las mismas, si bien puede entenderse puntuales en esta vivienda, sí que existieron también en otras, apreciándose en la pericial tanto la necesidad de hacer cata en el techo, como de tener que desmontar carpintería,, levantar pavimento e impermeabilizar, por lo que en este extremo se estima el recurso, condenando al Sr Juan Enrique , solidariamente con el promotor al pago del importe de los defectos que afectan a la habitabilidad.

En nuestra sentencia de 14-12-2010 ya citábamos, entre otras la del T.Supremo de 5 junio de 2008 'La doctrina se esta Sala en relación a los declarados 'vicios ruinógenos' se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007 EDJ 2007/7298 EDJ2007/7298 , 26 de marzo de 2007 EDJ 2007/17995 EDJ2007/17995 y 5 de junio EDJ2007/68122 y 10 de septiembre de 2007 EDJ2007/144077 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional , que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 EDJ2000/49736 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato. Se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1, todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, sino se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas. ( Sentencias de 13 de octubre de 1994 EDJ 1994/8450 EDJ1994/8450 y 7 de febrero EDJ1995/930 y 22 de mayo de 1995 EDJ 1995/3239 EDJ1995/3239 ). ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). En igual sentido la Sentencia de 8 de mayo de 1998 EDJ 1998/18023 EDJ1998/18023 .

CUARTO: La ste reclamación que se ejercitaba contra los tres demandados era por carecer la vivienda de un solo dormitorio , entendiendo que debía ser dos y que ello suponía un demérito, pues no sería lo mismo el valor de una vivienda que legalmente se pudiera destinar a dormitorios que no , todo ello con fundamento en la altura.

Respecto a los codemandos Arquitecto Superior y Técnico, reiterar lo dicho en la sentencia de que no son parte integrante de la compraventa, luego solo deben responder por no estar bien elaborado el Proyecto o no ajustarse al mismo. Por muchos esfuerzos que realiza el recurrente, en mostrar que no concordaba lo hecho con el Proyecto, la causa de pedir no radicaba en el lugar en que el dormitorio se halle, sino en si hay uno o dos , conforme a la legalidad, con independencia del destino real que se dé a las distintas dependencias, o lugar concreto de construcción del dormitorio, por tanto, lo relevante era si este existe o no, y en Proyecto se halla y es conforme a la legislación urbanística, también en la realidad con la altura adecuada ( no se olvide que el apelante ya parte de que un dormitorio sí existe), y así aparece también en el certificado final de obra, luego ellos son ajenos a lo que realmente se le ofertara en la compraventa, en la que, como ya se ha indicado, no participaron. Se insinúa una clase de connivencia con el vendedor, porque el plano, doc obrante al folio 4, apareciese en la planta segunda, la mención a dormitorios, y apareciese el membrete del despacho de Arquitectura, ( por cierto no al Aparejador), mas como ya se ha dicho el Arquitecto ni participó en la venta, es ajeno a la presentación de tal plano, y ni si quiera consta que el destino de las estancias en el mismo lo plasmara dicho Arquitecto.

En relación al vendedor, entendemos que tampoco debe abonar la indemnización, y que no existe el error que el demandante denuncia. Así, no se oculta que en el plano aparece la mención dormitorio, en ambas estancias de la planta superior, mas no puede decirse que ello era un compromiso de que la calificación como tal, se atuviese a las exigencias urbanísticas, pues no compraba solo mediante tal plano, sino que cuando celebró la compraventa ya vio como era la vivienda, solo pendiente de acabados, según refirió en el interrogatorio, ; en el mismo plano ya aparecen los metros de las estancias, y en una de las superiores grafiado de forma distinta, lo que se supone es el techo, y en el contrato también se hace constar que conocía el proyecto de ejecución, estado registral y físico, y en él solo figuraba un dormitorio, al igual que así se hacía constar en la escritura pública de venta, y el hecho de que en la misma se subrogara en el préstamo y se ampliara, no hay por qué presumir que el fedatario incumpliera su obligación de dar lectura de la misma, ni se hizo prueba alguna al respecto, por lo que ningún error se adivina, y ,en su caso, solo a él se debería, que pudo comprobar el proyecto, exigir la lectura de lo que se dice no leído, máxime cuando además el promotor refirió que fue acompañado de su hermano, y que era el letrado que suscribe la demanda.

CUARTO:Respecto a los cobertizos construidos, en un extremo de la finca y que se hallan en patios correspondientes a dos de los pisos bajos, la sentencia no entra en el examen de lo peticionado en el escrito rector y que era la condena solidaria de los demandados a la proyección y ejecución de las obras de acomodación de las cubiertas, hasta que tuvieran la altura correspondiente , 2,50 metros, al considerar que los demandados no podían realizarlas , habida cuenta que no eran suyos, sin que se hubiera probado si quiera si eran elementos comunitarios o privativos.

Consta que el Ayuntamiento de Sabadell, en el expediente que obra al folio 5, cuando se le solicitó la licencia de uso y ocupación, constató deficiencias, referidas a la necesidad de colocar una puerta entre el inodoro y la puerta del comedor, la altura de las cocinas no alcanzaría los 2,50 metros y que en relación a los cubiertos del fondo del patio, independientemente de que sobrepasasen la altura mínimamente, y los edificios confrontados tiene una altura superior, había de estarse al artc 91del TR-PGMOS, no otorgándose la misma si no se subsanaban las referidas deficiencias, impuso a los codemandados y constructor determinadas sanciones pecuniarias. Por parte del perito Sr Julio , ( folio 66), se expresó que no había comprobado los cubiertos. El Sr Nicanor , por la visión fotográfica de aquellos consideraba que cumplían la normativa, si bien para su medición consideraba que debía accederse a los mismos, por parte del Sr Romulo , indicó que los cubiertos no eran deficiencias constructivas. En la ampliación de su informe, Don Nicanor ( folio 396), expresó que la altura era de 2,55 metros, llegando a la altura de 2,78, a causa de la inclinación de los mismos, y que los propietarios de los bajos 4ª,le expresaron que desde los Servicios Técnicos del Ayuntamiento les habían dicho que el constructor del edificio habían regularizado la situación y que iban a solicitar el correspondiente documento conforme el cubierto no presenta ninguna anomalía o que al menos esta es admisible como concreción en obra.

Indica el apelante que ya indicó que eran de titularidad comunitaria y uso privativo de los bajos, y si se acordaba la obra ya podría la comunidad renunciar ateniéndose a las consecuencias. Mas la mera declaración del recurrente sobre la titularidad, es claro que no hace prueba de la misma , ni puede hacerse una condena condicional, pendiente de la obtención y consentimiento de quienes no han intervenido en el litigio, y es que ,bien la presencia de la comunidad, bien la de los bajos , que cuando menos tienen el uso exclusivo, no descartándose ni si quiera la titularidad, se antoja necesaria, dado que pueden tener interés en su no destrucción, máxime cuando en la ampliación del dictamen se dice que el dueño de uno de ellos respaldaba la tesis del promotor de haber dado el Ayuntamiento el visto bueno a los cobertizos, extremo sobre el que la comunidad o aquellos podían haber propuesto prueba, cosa imposible al no participar en el litigio, ello unido a que la razón era la licencia, y que tampoco se podría conceder sin la puerta, sobre la que no han hecho petición, conduce a que se mantenga también en este punto lo resuelto por el Juez.

QUINTO:En cuanto a la exoneración de costas de la 1ª Instancia que solicita en el recurso, debe acogerse. Respecto al promotor no fueron impuestas, al acogerse parcialmente la demanda respecto al Arquitecto Técnico, tampoco procede la imposición y respecto al Superior, las dudas fácticas justificaban su llamada al pleito, al ser el Director de la Obra, con altura de los cobertizos ligeramente superior a lo previsto en su Proyecto y legislación urbanística, y haber sido también sancionado por ello. No se efectúa tampoco expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Victorino y Dª Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Sabadell, en lo autos de juicio ordinario 2335-2010, de fecha 20 de Diciembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en que de la cantidad objeto de condena responderá con el condenado, y con carácter solidario el codemandado D Juan Enrique , subsistiendo el resto de pronunciamientos, y sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias, absolviendo a la actora del pago de las correspondientes a los Sres Juan Enrique y Luis Antonio .

Se acuerda la devolución del depósito preceptivo para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.