Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 652/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/000943
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0000943
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 652/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 75/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elias
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA DE JUAN DE MIGUEL
Recurrido/a / Errekurritua: Celsa y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: CARLA FUENTE RUEDA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA CRUZ FUENTE LAVIN
S E N T E N C I A Nº 97/2016
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDSÉS SOLÍS CECCHINI
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº
75/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Baracaldo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Elias
representada por la Procuradora Sra. Rodriguez Fernández y dirigida
por la Letrada Sra. Begoña de Juan de Miguel.
Como parte recurrida que se opone al recurso Dª Celsa representada por la Procuradora Sra. Fuente
Rueda y dirigida por la Letrada Sra. María Cruz Fuente Lavín.

Y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre DON Elias y DOÑA Celsa , debo: 1.declarar la disolución del matrimonio celebrado entre ambos, con todos los efectos que son inherentes.

2.Desestimar la solicitud de medidas definitivas en relación al hijo común,invitando a las partes a presentar la demanda ante la autoridad de Chile.

3.No se hace especial condena en costas.

Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 652/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDSÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.- Es un hecho indiscutido en autos que las partes, originariamente de nacionalidad chilena ostentado la española el demandante desde el día 2 de noviembre de 2011, contrajeron matrimonio en España con fecha 26 de mayo de 2006, habiendo nacido de dicho matrimonio un hijo el día NUM000 de 2006. En el año 2013 y con consentimiento paterno la madre se desplazó en compañía de su hijo a Chile, donde sigue en la actualidad.

En la demanda de divorcio se pide además de éste la adopción de medidas en relación con el hijo y más concretamente que se confíe al padre la guarda y custodia del mismo y se establezca un régimen de comunicación y visitas con su madre.

En el escrito de recurso se limitan las pretensiones de la parte recurrente al establecimiento de un régimen de comunicación y visitas con su hijo manifestando en el escrito de recurso, folio 284 de autos, que su único interés es ver a su hijo y desistiendo implícitamente de su pretensión inicial de guarda y custodia., Por tanto vamos a analizar el tema de un régimen de comunicación y visitas entre el recurrente y su hijo.



SEGUNDO.- La ley aplicable al supuesto enjuiciado nos viene dada por el art. 107 del Código civil modificado en su apartado 2 por la Disposición Final Primera, apartado 28, de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria , disponiendo '1.- la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración; 2.- la separación y el divorcio legal se regirán por las reglas de la Unión Europea o españolas de Derecho Internacional Privado'.

En defecto de pacto la Ley aplicable a los efectos del matrimonio, separación y divorcio, es la del lugar de celebración del matrimonio que en el caso es España.

Concluyendo en el supuesto enjuiciado la Ley aplicable tanto al divorcio como a las medidas que deban acordarse es la Ley Española.



TERCERO.- Sentado lo anterior y admitiendo el demandante que se encomiende a la madre la guarda y custodia del hijo común atendida la situación de hecho que desde el año 2013 se viene produciendo, se está en el caso de admitir su pretensión en cuanto al establecimiento de un régimen de comunicación y visitas con el menor, esta últimas a desarrollar en Chile.

No constan acreditados en autos ninguna circunstancia que nos compela a impedir la comunicación el padre con su hijo menor de edad en Chile; el informe psicosocial resulta ocioso y de imposible cumplimiento y remitir al demandante a los tribunales chilenos para obtener un pronunciamiento tan elemental como el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas con su hijo menor de edad es de todo punto inadecuado y entrañaría una denegación patente de tutela judicial efectiva.

Es por ello que vamos a señalar un régimen de comunicación por cualquier medio entre padre e hijo ( vía telefónica, postal, por internet o cualesquiera otra ) que deberá ser favorecida por la madre; pudiendo el padre visitar y tener en su compañía a su hijo en Chile durante el plazo de un mes al año.



CUARTO.- Estimado el recurso no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

CINCO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Elias contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 5 de los de Baracaldo en autos de divorcio contencioso nº 75/2014, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma acordando los siguientes pronunciamientos: 1.- Se encomienda a la madre del menor Cirilo la guarda y custodia del mismo.

2.- El padre podrá comunicarse con su hijo en cualquier tiempo y modalidad, pudiendo visitarlo y tenerle en su compañía un mes al año, desarrollándose las visitas en Chile.

En todo lo demás se mantiene las medidas acordadas por Auto de fecha 26 de enero de 2015 y la Sentencia recurrida.

Sin dictar particular pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Devuélvase a Elias el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0652 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. sres. Magistrdos que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 9 de marzo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.