Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 138/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00097/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33031 41 1 2016 0001227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000311 /2016
Recurrente: David
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ
Abogado: NURIA LEIVA HERMIDA-CACHALVITE
Recurrido: Lorena , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANDRA ARDURA GONZALEZ
Abogado: CARLOS ALVAREZ ARIAS
S E N T E N C I A NÚM.97/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000311 /2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000138 /2017, en los que aparece como parte apelante, David , representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ, asistido por la Abogada Dª.
NURIA LEIVA HERMIDA-CACHALVITE, y como partes apeladas, Lorena , representada por la Procuradora

de los tribunales, Sra. SANDRA ARDURA GONZALEZ, asistida por el Abogado D. CARLOS ALVAREZ ARIAS;
y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 31-1-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ardura González, en nombre y representación de Doña Lorena , contra Don David .

Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Morales Suárez, en nombre y representación de Don David , contra Doña Lorena .

No ha lugar a modificar el régimen de guarda y custodia establecido en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio con número 320/14 de este Juzgado.

No ha lugar a modificar la atribución del uso de la vivienda familiar establecido en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio con número 320/14 de este Juzgado.

Acuerdo la modificación del régimen de visitas establecido en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio con número 320/14 de este Juzgado.

EL REGIMEN DE VISITAS SERÁ EL SIGUIENTE : Las partes establecerán un RÉGIMEN DE VISITAS libre, abierto y flexible.

No obstante y en defecto de acuerdo y con carácter subsidiario, se aplicará el régimen de visitas consistente en: El padre podrá tener consigo a su hija en fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas con pernocta, y todas las semanas los lunes y los miércoles de 18:00 horas a 20:00 horas.

En cuanto al periodo vacacional de verano, se establecen periodos alternos de 15 días. La madre tendrá consigo a la menor del día 1 al día 15 de julio, y el padre del día 15 de julio hasta el 31 de julio. La madre volverá a tener la menor desde el día 31 de julio hasta el día 15 de agosto, momento en el que el padre recogerá a la menor y la tendrá consigo hasta el día 31 de agosto. Las entregas recogidas de la menor se producirán el día señalado a las 12:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, produciéndose el intercambio el día intermedio, a las 12:00 horas de la mañana finalizando el último día de vacaciones a las 20:00 horas de la tarde si correspondiese al padre el segundo periodo, momento en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

En defecto de acuerdo escogerá el periodo el padre en los años pares y la madre en los impares.

No obstante lo anterior el progenitor que no disfrutase de la compañía de su hija en el día de Reyes Magos, podrá tenerla en su compañía durante dos horas, que en defecto de acuerdo será entre las 18:00 y las 20:00 horas de la tarde.

En las fechas de cumpleaños de los progenitores, cada uno podrá tener a su hija en su compañía durante dos horas, que en defecto de acuerdo será entre las 18:00 horas y las 20:00 horas. Lo mismo con respecto al día del padre y al día de la madre.

Por lo que se refiere al cumpleaños de la menor, día NUM000 , festividad en la Comunidad Autónoma de Asturias, cada año podrá tener a su hija en su compañía uno de los progenitores, en defecto de acuerdo los años pares corresponderán al padre y los impares a la madre.

Para el cumplimiento del régimen de visitas la recogida y entrega de la menor se realizará con carácter general en el domicilio materno, sito en DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION000 , y con carácter subsidiario, cuando por razones laborales de la madre no pueda estar en el precitado domicilio, la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio de la abuela materna, sito en Manzana DIRECCION002 , NUM002 , NUM003 NUM004 , DIRECCION003 , DIRECCION000 , sin perjuicio que por cualquier otra circunstancia excepcional la entrega y recogida de la menor deba realizarse en otro lugar. En todo caso cualquier cambio en el lugar de entrega o recogida de la menor distinto del principal ( DIRECCION001 , NUM001 , DIRECCION000 ) se deberá comunicar telefónicamente al otro progenitor con un día de antelación, debiendo tener ambos progenitores un número de teléfono habilitado a tal fin.

En defecto de Don David , podrán recoger y entregar a la menor sus abuelos paternos, con los que se llevarán a cabo loa avisos preceptivos a través de llamada telefónica.

Se deberá permitir, en interés de la menor, la comunicación telefónica o por cualquier otro medio (Internet, Wasap, SMS, etc), de ambos progenitores con la menor. Esa comunicación se realizará en el horario que fijen las partes y en defecto de acuerdo entre las 20:00 y las 21:00 horas.

Se deberá informar de inmediato al progenitor que en ese momento no esté con la menor de cualquier incidencia relevante en relación a la misma (enfermedad, etc.). Por lo que se refiere a Don David , Doña Lorena podrá dirigirse para esta eventualidad, tanto a él personalmente como a sus padres, abuelos paternos de la menor.

En caso de enfermedad y hospitalización ambos progenitores tendrán derecho a visitar a su hija en el centro hospitalario en que se encuentre, turnándose en su caso para quedarse con ella por las noches.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada David , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-3-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia mantiene el régimen de custodia sobre la hija común de los litigantes, Ruth , fijado de mutuo acuerdo en sentencia de divorcio de noviembre de 2014, atribuyéndolo a su madre, añadiendo ciertas precisiones sobre el desarrollo del régimen de visitas, resolución recurrida ante esta alzada por D. David que mantiene la petición subsidiaria de su demanda reconvencional de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. El Juez a quo denegó esta petición argumentando ausencia de prueba sobre el estado de la menor, sobre la situación familiar y escolar y en consecuencia sobre la procedencia de modificar el sistema de custodia ejercida por la madre.



SEGUNDO .- Para subsanar el déficit probatorio, el Tribunal acordó la práctica en esta alzada de la prueba de informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que había sido denegada en la instancia. El examen del informe revela la capacidad, interés y medios de los dos progenitores para la atención y cuidado de su hija, con apoyos familiares estables vinculados afectivamente a la menor, estando los dos progenitores involucrados en el desarrollo de su hija a todos los niveles, si bien no existe buena relación entre ellos y no comparten información acerca de la menor, quien manifiesta su deseo de continuar en la situación actual. La madre mantiene relación de pareja desde hace un año con D. Alvaro y dispone de unos ingresos de 950 euros mensuales, clases de gimnasia y sesiones de electro estimulación. El padre, autónomo, reconoce unos ingresos de 1500 euros mensuales, tiene las tardes libres, mantiene relación de pareja desde hace tres años con Dña. Violeta , quien tiene una hija , Carla , un año mayor que Ruth , manteniendo las niñas muy buena relación. Las autoras del informe proponen que se mantenga el sistema de custodia materna.

Tercero. No comparte la Sala esta sugerencia ni por ende la decisión del Juez.

No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de su hijo menor, y contando ambos con apoyo familiar de apariencia estable ,habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013 ), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, presentando erróneamente el recurso la custodia compartida como excepcional, destacando el apartado 8 del artículo 92 CC que fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento. Semejante doctrina no la desvirtúa ni el hecho de que al perecer desde un principio y al menos desde el divorcio la madre atienda más a la menor que el padre, la mayor edad y evolución de la personalidad de la menor desde 2014 supone una relevante modificación circunstancial, unida a la plena consolidación de la sentada doctrina jurisprudencial.

Cabe añadir que tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja o de la poca relación que refiere el informe, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013 ). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015 ).

Por lo que respecta al desarrollo de la custodia compartida, solo el padre efectúa peticiones concretas al respecto, que se toman como base, si bien el Tribunal no considera adecuado imponer puntualizaciones excesivas, con alteraciones temporales en jornadas concretas, (cumpleaños, Reyes Magos..), condicionando el disfrute de estas el régimen general bajo pauta de alternancia, ni respecto a situaciones ejemplificativas de incidencias o urgencias que se encuadran en el deber de ejercicio conjunto de la patria potestad.



CUARTO .- Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da' .

En el caso presente , atendidos los respectivos ingresos de los progenitores ya expuestos, estima la Sala que concurre una cierta desproporción entre ambos que se encontrara proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con un ingreso mensual para atención de alimentos ordinarios de la menor de 250 euros ,pero que por su escasa entidad aconseja mantener un criterio de igualdad en la cobertura de los gastos extraordinarios de la hija , que ha de ser por mitad.



QUINTO .- Extremo importante en la imposición a D. David de la contribución alimenticia es que Dña.

Lorena deberá abandonar el domicilio que fue familiar, sito en DIRECCION001 NUM001 DIRECCION000 , al ser vivienda privativa de D. David , y gestionar por tanto la cobertura de la necesidad de vivienda, por lo que con este fin se acuerda que deberá abandonar dicho domicilio en el plazo de tres meses desde la fecha de la presente resolución.



SEXTO .- No ha lugar a imposición de costas del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando el recurso de apelación interpuesto por David revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y dejando sin efecto el sistema de custodia materna establecido en sentencia de divorcio de 19 de noviembre de 2014 acordamos el establecimiento desde la presente resolución de un régimen de guarda y custodia compartida sobre la menor Ruth a ejercer por sus padres David y Lorena bajo las determinaciones que alcancen de mutuo y en su defecto bajo las siguientes : La menor estará una semana con su madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar. La semana siguiente con el padre desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar y así sucesivamente. Si un lunes fuese puente el intercambio tendrá lugar a las 20 horas en el domicilio del progenitor bajo cuya custodia haya estado la menor la pasada semana.

Durante las vacaciones escolares los periodos de convivencia se distribuirán por periodos alternos de 15 días, 1-15, 16-31 de julio, 1-15, 16 -31 agosto, teniendo lugar el intercambio a las 12 h. de los días 1 y 16, y rigiendo en los días de vacaciones fuera de dichos dos meses el régimen ordinario en la extensión de jornadas que pueda presentar cada año. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, teniendo lugar el intercambio a las 12 h. de la jornada intermedia. En defecto de acuerdo elegirán los respectivos periodos el padre en años pares y la madre en los impares. A efectos de entrega y recogida de la menor se consideran directamente habilitados a los abuelos paternos y maternos.

D. David como contribución al sostenimiento alimenticio de la hija común abonara la suma mensual de 250 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe Dña. Lorena , suma actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios los afrontaran por mitad ambos progenitores.

Dña. Lorena deberá abandonar el domicilio que fue familiar, DIRECCION001 NUM001 , DIRECCION000 , en el plazo de tres meses desde la fecha de la presente resolución.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.