Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 539/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807342120158221710
Recurso de apelación 539/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 603/2015
Parte recurrente/Solicitante: Belarmino , Antonia
Procurador/a: Miriam Barahona Fernandez
Abogado/a:
Parte recurrida: Bárbara , Calixto , Belen
Procurador/a: JORGE NAVARRO BUJIA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 97/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 22 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 603/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Miriam Barahona Fernandez, en nombre y representación de Belarmino , Antonia contra Sentencia de fecha 12 de enero de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JORGE NAVARRO BUJIA, en nombre y representación de Bárbara , Calixto , Belen .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación de Belarmino y Antonia contra Bárbara , Calixto y Belen , sobre nulidad de testamentos otorgado en fecha 3 de abril de 2012.

Las costas del presente procedimiento deberán ser abonadas por la parte actora daba la integra desestimación de la demanda formulada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por D. Belarmino y Dña. Francisca frente a Dña. Bárbara y los herederos de D. Iván en ejercicio de acción principal de declaración de nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por su madre Dña.

Elisenda en fecha 3 de abril de 2012 por no hallarse en plenitud de sus facultades mentales esto es debido al trastorno neuro-cognitivo grave que sufría desde el año 2010 y por ello que adolecía de falta de capacidad en la fecha de otorgamiento de su ultimo testamento y con carácter subsidiario la nulidad de la clausula de desheredación incluida en dicho testamento al amparo del articulo 451-17.2 e)CCCAT sobre la base de que no concurre la misma siendo el desheredamiento injusto, al entender de un lado en cuanto a la acción principal que la testadora se hallaba en plenitud de facultades cuando otorgo el testamento sin que los actores hayan podido destruir la presunción de capacidad notarial, y de otro en cuanto a la causa de desheredación por concurrir justa causa de desheredación al entender que la ausencia continuada es duradera e imputable a los actores se alza la parte recurrente impugnando tanto la desestimación de la acción principal sobre la base de un error en la valoración de la prueba al existir pruebas en autos cumplidas y convincentes de la falta de capacidad de la Sra. Elisenda para otorgar el testamento el 3 de abril de 2012 como la desestimación de la acción subsidiaria sobre la base de una errónea valoración de la prueba de la que entiende en cuanto a Francisca que existió relación hasta el ultimo momento de su vida aun difícil y que una mala relación no seria jamás ausencia de relación ni tampoco imputable a la hija exclusivamente , y en cuanto a Belarmino en modo alguno hubo ausencia de relación ni mucho menos a el imputable y por ello no concurre justa causa en la desheredación.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos descansa en la errónea valoración de la prueba sobre la base de que existen en los autos pruebas cumplidas y convincentes de la falta de capacidad de la Sra.

Elisenda para otorgar el testamento el 3 de abril de 20132 ante el Notario de DIRECCION000 D. Arturo Ramírez, pruebas que evidencian que el trastorno neurocognitivo que padecía se remontaba al año 2010 y en todo caso desde el ingreso en urgencias en marzo de 2011 por lo que se solicita se declare el mismo nulo por falta de capacidad de la testadora.

Como dice la STSJC de 7 de abril de 2014: '....Capacidad del testador.....El juicio de capacidad del testador realizada por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CC) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CC. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisa que la expresión 'capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti ............

Y en la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, se estima la falta de capacidad natural de la testadora al momento del otorgamiento, pues a pesar de las declaraciones contradictorias de los testigos, resulta relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años la visitaba semanalmente, afirmando la plena incapacidad durante los últimos seis meses de su vida e indicando que le había realizado un test mental con un resultado de 10 puntos cuando por debajo de los 24 ya existe deterioro cognitivo. Al momento de otorgar el testamento, tenía 96 años de edad, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz y precisada de cuidados permanentes -no podía escribir ni firmar- se hallaban presentes en el acto de otorgamiento dos testigos. Por tanto, declara que si bien ha de partirse de la presunción legal de capacidad del testador, quedó justificada la falta de capacidad natural al momento de otorgar el testamento. Añadía, que la capacidad necesaria es aquella que permite al sujeto entender la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y expresarlo convenientemente. Por ello, nadie puede arrogarse la capacidad de interpretar la voluntad ajena ni suplir ésta misma voluntad si en el momento en que debería de revelarla, la interesada ya había perdido el necesario discernimiento (FJ. 4º).' La normativa aplicable al testamento cuya nulidad se postula es la del L. IV del CCCat, denunciándose la vulneración de los artos. 421.4, 421.7 y 421.9 CCCat, puesto que dicha normativa entró en vigor el 1 de enero de 2009, habiéndose otorgado el testamento de autos el día 3 de abril de 2012 y fallecida la Sra. Elisenda , el 22 de febrero de 2015.

Sigue diciendo el TSJC: 'Sobre la vigente normativa no nos hemos pronunciado, hasta el momento, si bien y según lo dispuesto en el art. 421. 4 CCCat , se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento, debiéndose realizar el juicio de capacidad legal por parte del Notario de conformidad con la legislación Notarial - art. 421-7 CCCat -; distinguiéndose en el art. 421-9, a los efectos de intervención de facultativos en el testamento Notarial, entre los casos en que el testador se encuentre o no incapacitado. Para el primer supuesto, dispone el art. 421. 9.1 CCCat , que el Notario debe apreciar la capacidad conforme se establece en el art. 421.7 y si lo considera pertinente, puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En los casos de intervención de facultativos, deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y firmarlo con el notario y si procede, con los testigos.

Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario.' La capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento. Y en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, en primer lugar la testadora no se encontraba sometida a un proceso de incapacidad, pues el mismo se inicio en el año 2013 a instancia del hijo Belarmino y aún no había sido incapacitado judicialmente, por lo cual, la presencia de los facultativos (conforme el art. 421-9.1 CCCat , a salvo de que el Notario estime su pertinencia) no era legalmente necesaria como requisito de forma y su capacidad, al momento del otorgamiento debía apreciarse por el notario autorizante, aun cuando la misma, conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta, tiene un valor de presunción iuris tantum que puede quedar desvirtuada por una prueba en contario, y ello no ha sucedido en este supuesto, a tenor del reexamen de la prueba practicada en las actuaciones.

Puesto que junto al juicio de capacitación del Notario autorizante en la fecha del otorgamiento del testamento el 3 de abril de 2012, notario ante el cual otorgó también el testamento anterior en el año 2009 (el 5º del total de los 6 otorgados por la testadora, los tres últimos en fechas: septiembre de 2001 en el que instituyo heredero a su esposo legando a su hijo Belarmino un piso y en el resto lo sustituyo a partes iguales entre Antonia , Belarmino e Ambrosio ; el previo al de autos de fecha 10-12-2009 en el que tras instituir heredero a su esposo lo sustituyo por sus hijos Bárbara , Ambrosio y Belarmino ; y finalmente el que nos ocupa de 3 de abril de 2012, fallecido el esposo Baldomero el 8-10-2011 en el que tras desheredar a sus hijos Antonia , Ambrosio (fallecido en el año 2011) y Belarmino al amparo de art. 451- 17CCCAT por ausencia manifiesta y continuada de relación familiar por causa imputable a los legitimarios instituyo herederos universales a sus hijos Bárbara y Iván (fallecido luego el 8 de noviembre de 2014)) el Notario autorizante explico en el acto del juicio que si bien no recordaba físicamente a la testadora se siguió el protocolo del despacho y la oficial que preparo el testamento y el mismo luego en el acto de la firma tuvo ocasión de hablar con la testadora y verificó el juicio de capacitación para otorgar el testamento mas cuando se deshereda pues al no ser una cláusula de estilo toma la precaución especial de que el testador lo entienda bien, sin que tuviera ninguna duda en este caso porque además el primer filtro a través del oficial le hubiera advertido de ello, lo que no hizo, pasando luego a la firma en su despacho siendo que la impresión del acto de testar la hace él insistiendo todavía mas al existir clausula de desheredación, en cuyo caso dice dos cosas, si es negada la causa por los desheredados son los herederos quien tienen de acreditarla y que el testamento es esencialmente revocable, que para el tenia plena capacidad pues sabia lo que hacia y era consciente de lo que hacia. El art. 167 del Reglamento Notarial , legislación notarial al que se remite el art. 421. 7 CCCat , establece que 'El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'.

Las ingentes testificales practicadas en las actuaciones por las distintas profesionales no son concluyentes en orden a desvirtuar el juicio de capacitación de la testadora hecho por el notario el día de su otorgamiento: Dña. Mercedes asistente social que realizo la anotación de 26-06-2010 que consta en el historial clínico del ICS en la que se hizo constar que la testadora pide orientación para no contemplar herencia para los hijos (aun cuando no los menciona se refiere a los tres desheredados) al sentirse dolida porque los mismos no aceptan la reconciliación de la madre con la hija que estuvo fuera 30 años- Bárbara -; Dña. Penélope , doctora de urgencias que la atendió- junto a otros médicos- en el episodio de 7 de marzo de 2011 en el que la testadora (que se cayo y fracturo el pie el 23 de febrero de 2011) entra por una crisis por alteración conductual con ideas delirantes hacia su cuidador personal el marido y 'claudicación familiar' y que es dada de alta a domicilio a espera que encuentren una solución social al problema de la familia que no medico a fin de derivarla a unidad de convalecencia para lo cual pone al marido y dos de los hijos - Bárbara y Landelino - en contacto con la asistenta social para que les den una solución social a través de la ley de dependencia a tramitar, y en cuyo informe se hace constar como orientación diagnostica demencia a estudio ,explico en el acto del juicio que existía un deterioro incipiente todavía pendiente de catalogar por parte de los especialistas, que las mayor parte de los casos en que se realiza un TAC a personas de edad avanzada aparecen microinfartos, que los micro infartos que son zonas sin irrigación en pacientes como la de autos- de 80 años de edad- aparecen en todas las personas de estas edades y ello no implica deterioro importante, sin que la volviera a tratar mas, siendo compatible en estas persona de edad avanzada si sufren fracturas...sufrir episodios puntuales de estrés y desorientaciones que una vez se recupera la normalidad desaparecen, sin que consten antecedentes medico clínicos previos de trastorno de la testadora; Dña. María Antonieta , psicóloga de la residencia DIRECCION002 donde se hizo-cuando se tramito la ley de dependencia- el ingreso voluntario de Dña. Elisenda , residencia ubicada dentro de la población de DIRECCION000 que era donde tenia su residencia la testadora, -tras el ingreso por convalecencia en el CCS DIRECCION003 en el que permaneció ingresada la testadora a fin de que se recuperase del tobillo y tuviere la atención adecuada a la espera de su ingreso en centro adecuado, desde la derivación del hospital DIRECCION004 de DIRECCION001 del 16-3-11 al 8 de junio de 2011 en que es dada de alta haciendo constar que la paciente a su llegada al centro presenta síndrome confusional, malas condiciones higiénicas y progresivamente hay adecuada recuperación del estado general y del nivel de consciencia y orientación en tres esferas iniciando tratamiento rehabilitador en descarga de la extremidad afecta sin que nada se añada respecto demencia ninguna; cuando además en fecha previa al ingreso de urgencias de marzo de 2011, en concreto el 7 de octubre de 2010 es visitada por el medico de familia como resulta del historial del ICS, constando que la paciente esta orientada en tiempo y espacio y lucida sin que a lo largo de todo el ingente numero de visitas medicas que se reseñan en el historial medico (folios 199 a 245)conste ninguna referencia a demencia o deterioro neuro cognitivo; ingresando luego en el centro Residencia DIRECCION005 el 14 de junio- de 2011 con el diagnostico entre otros de demencia senil que empeora en contexto de caída, haciendo constar en el informe de alta que hizo muy buena adaptación al centro y en ningún momento presento estado confusional, estando orientada en el tiempo, espacio y persona residencia que no era de su agrado; y siendo dada de alta en la residencia DIRECCION002 el 6 de febrero de 2012- quien hizo el informe acompañado al folio 103, en el que hizo constar entre otros que la paciente de 82 años de edad ingresa en el centro en febrero de 2012 derivada de otro centro con diagnostico de demencia senil por lo que aquí interesa, con un deterioro cognitivo moderado-grave, lo que repite al describir la situación de la paciente en la fecha del informe o actual de mayo de 2013, Pfeiffer 7/10 errores, y alta dependencia para las actividades diarias salvo higiene personal, con desorientación en tiempo y espacio y parcial personal, alteración de memoria reciente y remota afectada con lenguaje fluido pero empobrecido buena comprensión y trastornos de conducta-labilidad emocional, ideaciones delirantes y alucinaciones visuales- manifestó en el acto del juicio que era ella quien trataba a la testadora, que ingreso dos veces con un diagnostico anterior de demencia en un principio ingreso bien si bien la evolución fue importante a deterioro moderado grave, que se hizo test muy sencillo en preguntas y falla 7 de 10, que tenia un deterioro continuado pero fluctuaba, de años de evolución, que podía discernir en el año 2012 si bien fluctuante, con momentos graves al fallecer el marido y dos de sus 5 hijos Ambrosio y Iván ; Dña. Rebeca , psicóloga directora de la residencia DIRECCION002 , declaro que cuando reciben a un paciente se hace las correspondientes pruebas medicas y entrevistas con familiares y en función de ello hacen el tipo de contrato que fue el de persona autónoma las 24h en el centro si bien iba en silla de ruedas y no podía salir sola, que nunca fue ubicada en la planta destinada a demencias avanzadas, que su estado empeoro significativamente durante su estancia, si bien ella no la trato nunca pues su función era la de directora del centro, que recordaba que tuvo un ictus, siendo que con quienes mas trataba era con Bárbara , Iván y Landelino en alguna ocasión. No consta a lo largo de todo el historial clínico medico del ICS de Dña Elisenda ninguna referencia a que sufriere ningún trastorno neurocognitivo o demencia o similar, la única referencia medica en el mes de octubre del año 2010 evidencia lo contrario.

En cuanto a las periciales medicas de las partes contamos en las actuaciones con tres dictámenes periciales: el practicado a instancia de los actores por el perito Sr. Gregorio , y los practicados a instancia de los demandados por los peritos Sres. Héctor a instancia de los nietos de la causante y del Sr. Herminio a instancia de Bárbara , dictámenes acompañados a los folios 105 y ss, 419 y ss, 430 y ss, todos ellos ratificados por sus emisores en el acta del juicio. Las conclusiones del perito Sr. Gregorio , especialista en psiquiatría, son absolutamente contradictorias con la de los otros dos peritos, afirmando de modo tajante que la testadora padecía una degeneración cerebral ya en el año 2011 como lo evidencia el TAC y la familia habla de que los síntomas aparecen 1 año antes, por lo que el inicio del trastorno neurocognitivo que sufría la testadora tuvo lugar en el año 2010 y en todo caso en el 2011 como lo evidencia la única prueba clínica física que hay en su historial del que resulta que la señora tiene microinfartos que in se no son nada pero encajados en la desestructuración orgánica que padecía en el ingreso de marzo de 2011 nos dice que tenia una degeneración cerebral y por ello no tenia capacidad para testar en el año 2012. Explicó también que un trastorno neurocognitivo es un trastorno de perdidas de capacidades cognitivas como así se definen desde la ultima Comisión de Demencias, debido a la confusión con el termino demencias, y con el de grados, siendo necesario para detectarlo hacer un a prueba a nivel orgánico para ver como esta el sustrato, y luego las pruebas psicológicas de ver como funciona ese sustrato no siendo suficiente el diagnostico clínico per se solo, siendo que las degeneraciones cerebrales no vuelven a generar nada siempre tienden a degenerar mas, siendo que el transtorno no es lo mismo que el estado confusional por el que ingreso en marzo de 2011 si bien a partir de aquí se inician los procesos de exploración y se concluye para el el transtorno neruocognitivo, que el estado confusional puede estar relacionado con la ruptura del pie pero no las ideas delirantes. Pero el propio perito reconoció que no tuvo acceso a al historial del ICS del que resulta que se le practico dos test Pfeiffer con resultado dentro de la normalidad en fechas previas al ingreso de urgencias uno escasos días antes manifestando que es un test de preguntas y respuestas muy sencillo para que sean discriminadores, que los informes de altas de residencias son tipos con poca solidez medica. Insiste en la importancia del TAC. Pero no resulta de todo el historial se le hubiera diagnosticado ningún tipo de demencia o trastorno neurocognitivo a la testadora, reconociendo también no conocía ni el informe del alta de Clínica DIRECCION003 ni al ictus sufrido en junio de 2013 cuando valora el informe de la medico forense del proceso de incapacitación iniciado en el año 2013, esto es posteriormente al testamento de autos. Por el contrario, los otros dos peritos Sr.

Héctor Y Herminio ponen en evidencia el primero que el único perito de las actuaciones que ha visitado a la testadora ha sido el medico forense y concluye que no tenia un deterioro cognitivo moderado ni grave sino un deterioro fisiológico propio de la edad (82 años) que se hallaba en su sano juico al testar no existiendo ningún documento medico que diga lo contrario, siendo que el 7 de marzo de 2011 ingreso por un síndrome confusional y previo a una rotura, que es tratada y se recupera del todo, ingresando en residencias donde en el año 2013 y tras el conocimiento del proceso de incapacitación iniciado por Landelino sufre en junio de 2013 un ictus y se le diagnostica por el medico forense un deterioro cognitivo fisiológico por ello al testar estaba en su sano juicio; y si bien tiene otras muchas patologías como constan en el historial clínico la demencia no guarda ninguna relación, siendo la evolución de cualquier persona mayor de ir envejeciendo, no existiendo ni indicios de ningún medico ni tratamiento alguno durante todo su historial clínico medico, y que todas las personas mayores tienen las hallazgos que salen del TAC, que son hallazgos normales sin que ello implique demencia alguna explicando la evolución del tejido cerebral en las personas siendo normales los microinfartos y aumento de los valles silvianos; que ninguno de lo muchos médicos que la trataron estudio la posibilidad de demencia ni tratamiento medico siendo que existen varios tipos de test para evaluarlo y nadie considero hacerlos, que hay que explicar que demencia es y no hay ningún estudio .En igual sentido declara el otro perito afirmando la capacidad al testar, que tras el estudio de la documentación medica no hay ningún informe que diga que no estaba en condiciones de hacerlo, que solo hubiera test pfeiffer lo que indica es que no hay deterioro cognitivo pues es un test orientativo no de diagnostico.

Pero es que contamos en las actuaciones con el informe realizado por la medico forense en el proceso de incapacitación instado en el año 2013 el cual evidencia que en la fecha en que la testadora otorgó el ultimo de sus testamentos- abril de 2012- se hallaba con la capacidad natural- única que se requiere para la validez del acto- para la comprensión del acto que realizaba. Puesto que de su informe realizado el 18 de julio de 2013 tras la exploración medica de la paciente con los antecedentes patológicas que le afectaban concluye que tiene un deterioro cognitivo leve-moderado caracterizado por desorientación parcial de persona y tiempo y alteraciones de memoria debido a la involución fisiológica senil, esto es que sin perjuicio de su consecuencia en el proceso de incapacitación la exploración de la testadora un año mas tarde del testamento de autos no habla tan siquiera de demencia senil moderada ni grave sino leve moderada debido a involución fisiológica senil.

Por todo ello habremos de concluir que Dña. Elisenda tenia capacidad suficiente para otorgar testamento en la fecha de su otorgamiento el 3 de abril de 2012, capacidad que no ha quedado desvirtuada en autos conforme a las pruebas practicadas de las cuales se infiere al contrario que la testadora, al momento de su otorgamiento, gozaba de dicha capacidad para su otorgamiento y se hallaba en su cabal juicio para conocer de la trascendencia del acto jurídico testamentario, máxime dado el entrono familiar de complicadísimas relaciones entre sus miembros, esencialmente matriarcal con unas ideas muy claras de la matriarca sobre la familia y obediencia de los hijos para con los padres lo que de hecho marco los diferentes testamentos, en la que la difunta llego a otorgar hasta un total de 6 testamentos los tres últimos en los años 2007, 2009 y el ultimo que nos ocupa de 3 de abril de 2012, de lo que resulta el perecimiento del motivo.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de apelación y relativo a la procedencia de la concurrencia de justa causa en la desheredación efectuada en el testamento otorgado por la madre y causante de los hermanos aquí enfrentados de una lado los actores Francisca y Belarmino , y de otro Bárbara y los herederos de su hermano Iván sobre la base de que no concurre la causa legal de desheredación prevista en el articulo 451-17.2 e)CCCAT lo es también sobre la base de una errónea valoración de la prueba en los términos ya relatados en el primero de los fundamentos.

Destacar prima facie que es el articulo 451-17.2 apartado e) el que regula como causa de desheredación: 'L'absència manifesta i continuada de relació familiar entre el causant i legitimari, si és per una causa exclusivament imputable al legitimari.' Tal causa de desheredación se introdujo por Ley 10/2008, cuyo Preámbulo, en el apartado VI relativo a la legítima y cuarta viudal, refería lo siguiente: 'Con relación al desheredamiento, es destacable la adición de una nueva causa, que es la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último. A pesar de que, ciertamente, el precepto puede ser fuente de litigios por la dificultad probatoria de su supuesto de hecho, que puede conducir al juzgador a tener que hacer suposiciones sobre el origen de desavenencias familiares, se ha contrapesado este coste elevado de aplicación de la norma con el valor que tiene como reflejo del fundamento familiar de la institución y el sentido elemental de justicia que es subyacente'.

Sin desconocer que la desheredación con justa causa permite al testador privar al legitimario de su derecho a la legítima, y así está reconocido en el Codi Civil de Catalunya de aplicación al supuesto de autos, que expresamente reconoce al causante la facultad de privar a los legitimarios del derecho de legítima si concurre alguna de las justas causas de desheredación que nominalmente reseña (art. 451-17).

Por el contrario, si la causa alegada para desheredar a un legitimario no es justa, ya sea porque no se ha expresado causa o porque habiendo sido impugnada no ha podido ser probada, o finalmente porque se ha alegado una causa distinta de las establecidas en la ley, no puede producir el efecto antes señalado sino el de la preterición intencional y por tanto conforme al artículo 451-21.2 CCCat , el desheredado injustamente tiene derecho a exigir aquello que por legítima le corresponda.

Si el legitimario desheredado impugna el desheredamiento alegando la inexistencia de la causa expresada en el testamento, la prueba de que tal causa existe corresponde al heredero ( art. 451-20 CCCat ), por lo que la actividad probatoria no recae sobre la parte actora sino que es la demandada quien está obligada a defender la validez y corrección de la cláusula de desheredación, actuación que la Sentencia de 8 de enero de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya califica de actividad procesal positiva.

El TSJC se ha pronunciado en la reciente sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 en los términos que siguen: 'La sentència d'aquest tribunal 2/2018, de 8 de gener , que abordava -com aquí- la impugnació d'un desheretament testamentari per manca de relació familiar, va dir que 'partint de la base que la llegítima -dret de determinades persones a obtenir en la successió del causant un valor patrimonial- és una institució de dret successori fundada en la solidaritat intergeneracional a la família (l'article 39.1 de la Constitució espanyola insta els poders públics a assegurar 'la protecció social, econòmica i jurídica de la família'), i que la correlativa privació d'aquest dret ha de fundar-se en la concurrència d'una de les causes previstes a la llei demostratives d'un comportament contrari als principis de respecte, assistència recíproca i solidaritat que caracteritzen la família en sentit ampli (article 451-17 CCCat), és natural que la causa feta valer per un testador o heretant hagi inexcusablement d'existir en el moment en què es formalitza el desheretament, puix que en cas contrari ens trobaríem davant d'una declaració de voluntat ineficaç per manca de fonament.

Ara bé, aquesta conclusió és perfectament compatible amb el fet que el comportament posterior del propi causant o del legitimari desheretat pugui ser pres en consideració, no ja només per tal de provar una eventual reconciliació o perdó, que poden ser anteriors o posteriors al desheretament i la càrrega de la prova dels quals correspon al desheretat (articles 451-19.1 i 451-20.2 CCCat), sinó principalment, ja en la perspectiva específica de l'article 451-17.2, e/ CCCat, als efectes de provar l'existència o no de relació familiar en el moment del desheretament, o per tal d'esbrinar la imputabilitat de la manca continuada de relació familiar al causant, al legitimari o a tots dos'.

Aquest raonament l'hem de completar ara dient que si la causa del desheretament feta valer pel testador consisteix en una absència ininterrompuda de relació familiar, com és el cas, caldrà examinar la seva naturalesa de continuada i manifesta i valorar-ne la seva imputabilitat al legitimari o al propi testador tenint en compte tota la durada de la manca de relació, sense que tingui cap sentit restringir-la -sense més precisió temporal- a l'època immediatament anterior a la formalització del desheretament.' Y sigue diciendo: ' .......Ni tan sols és factible en el present supòsit l'anàlisi de la imputabilitat de la manca de relació familiar des de la perspectiva adoptada per la ja esmentada sentència 2/2018 , que centrava la seva atenció en el fet que, després d'un llarg període de manca de relació entre un pare i les seves filles, iniciat quan aquestes eren unes nenes, havia estat el pare qui poc temps abans del desheretament va fer algun intent -no reeixit- de restablir els contactes amb les filles.

En dita sentència 2/2018 connectàvem la tendència del modern dret de successions a afavorir un repartiment equitatiu dels béns del causant tenint en compte la conducta observada pel legitimari envers aquell amb l'evidència del progressiu afebliment de la llegítima catalana -o d'enfortiment dels vincles familiars, segons quina sigui l'òptica que es prengui- ja subratllada per la sentència 4/2017 i amb el reconeixement secular de la figura del desheretament en l'ordenament català per motius vinculats a la ruptura de deures familiars bàsics, i després de raonar que ' així com els progenitors ostenten una posició preeminent respecte de llurs fills durant la minoria d'edat, la qual cosa els imposa un compliment estricte de les funcions de la responsabilitat parental (bàsicament la cura dels fills en els termes amplis que enuncia l' article 236-17 CCCat), la situació s'inverteix en els darrers anys de vida dels progenitors, quan correspon als descendents la protecció material i afectiva dels ascendents, sobre tot si són desvalguts o malalts', concloíem que un elemental sentit de justícia, i més en una època en què el model familiar posa més èmfasi en els vincles afectius que en l'estricte parentiu, podria justificar que quan, després d'una llarga absència de relació entre parents en línia recta, l'ascendent intenta amb actes d'indubtable significació el restabliment de la relació i es troba amb la pertinaç i injustificada negativa del descendent legitimari, 'aquest darrer comportament pot considerar-se suficient per apreciar la causa de desheretament de l'article 451-17.2,e) CCCat, puix que fa impossible i per una causa només a ell imputable la recuperació de la normalitat familiar '.

Y que como dice la sentencia 2/2017 de dicho Tribunal la legitima es una institución más frágil y endeble en la legislación catalana que en la del Código Civil y la voluntad del testador resulta del todo primordial en el derecho sucesorio catalán. Ello viene reforzado por las modificaciones introducidas en el libro IV del CCCat en esta materia. En el Preámbulo ya se recuerda que se mantiene la legítima como atribución sucesoria legal y como límite a la libertad de testar, pero acentúa la tendencia a debilitarla y a restringir su reclamación.De este modo, dice esta sentencia, 'no solo se modifica la redacción de alguna de las causas de desheredación recogidas antes en el Código de sucesiones (así la causa 451-17. 2 c), en la cual se suprime que el maltrato deba ser de obra y se amplía el ámbito subjetivo de los afectados: El maltrato grave al testador, a su cónyuge o conviviente en pareja estable, o a los ascendientes o descendientes del testador) sino que se añade otra, que es la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último. El legislador, en el Preámbulo del libro IV, ya constata la posibilidad de que la norma sea una fuente de litigios pero destaca frente a ese riesgo, el valor que tiene como reflejo del fundamento familiar de la institución y el sentido elemental de justicia que es subyacente.

Y es que, efectivamente, no puede olvidarse que el derecho a la legítima se basa en las relaciones familiares que se presumen presididas por el afecto y los vínculos de solidaridad. La legítima supone una limitación en el derecho a la libertad de testar para resguardar a las familias de los abusos de las actuaciones discriminatorias que fomenten desavenencias y pleitos entre los familiares. Sin embargo, cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley, es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que estas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales...'.

Pues bien, reexaminada la ingente prueba practicada en especial tanto documental como interrogatorios de los actores y testificales en particular en cuanto a la causa de desheredación referida hemos de concluir que no concurre justa causa de desheredación y por ello que debe ser estimada la acción subsidiaria debiendo tener por no puesta la causa de desheredación invocada en el ultimo de los testamentos respecto a los aquí actores.

Pues el reexamen de la prueba practicada pone de manifiesto que no hubo una ausencia continuada en modo alguno por parte de Belarmino para con su madre sino continua relación afectiva para con ella como lo evidencia tanto el relato mismo de los hechos se describen en la contestación de los nietos de la causante y corrobora asimismo no solo la declaración del hijo y afectado por la desheredación manifestando que visitaba regularmente a su madre si bien al vivir fuera en Calafell intentaba ir una vez a la semana y de la otra hija Francisca sino especialmente la prueba documental de la historia clínica de la causante, vid anotaciones de 29-7-2011 y 17-3-2011 en la que se dice que los hijos Landelino y Francisca son los que entienden se han de ocupar de la situación de la madre si bien no quieren saber nada de la hermana mayor- Bárbara -. La declaración de la directora de la residencia DIRECCION002 donde ingreso la testadora por segunda ocasión voluntariamente el 6 de febrero de 2012, esto es justo antes de otorgar el testamento de autos, evidencia que Landelino visitaba a su madre pues esta reconoce que se acordaba de él. Lo que ocurre es que las relaciones familiares como describen los implicados, testigos y evidencia la propia historia clínica de la testadora eran difíciles y complicadas, de un lado por la mala relación entre los esposos donde las discusiones eran continuas y el marido tenia problema de alcoholismo si bien siempre lo designo la testadora como heredero cuanto menos hasta el testamento previo al de autos de 10 de diciembre de 2009 pues falleció el 8 de octubre de 2011 esto es antes del ultimo de los testamentos que se impugna, y ello repercutió en el funcionamiento familiar como describe el propio perito Gregorio creando una dinámica como mínimo distócica, lo que hizo que los hijos Bárbara y Iván perdieran el contacto con los padres marchando del domicilio familiar a las edades tempranas regresando a los años 2009 y 2011 respectivamente lo que ocasiono el recelo de los otros tres hermanos, los aquí actores e Ambrosio fallecido de una trágica enfermedad en el año 2012; Francisca fue expulsada del domicilio familiar al quedar embarazada a la edad de 16 años y ello le complico mucho y siempre las relaciones con su madre teniendo muchos altibajos; y Belarmino e Ambrosio permanecieron en el domicilio familiar hasta que se independizaron y formaron sus propias familias; de otro asimismo por el fuerte carácter de la madre en las relaciones materno-filiales pues como describen todos los parientes -hijos y nietos de la testadora ya sea en sus escritos de contestación a la demanda ya en la declaración interrogatorio de los actores, era una mujer de temperamento y carácter muy fuerte, hecha a sí misma, trabajadora y muy ahorradora con unas ideas muy claras sobre la familia y la obediencia de los hijos para con los padres, hasta el punto como describen Belarmino y Francisca que su madre si no se hacia lo que ella decía era que estabas en su contra, hasta el punto de que el hecho de que sus hijos no aceptaran lo que para ella era lo correcto provocó que otorgara hasta 6 testamentos a lo largo de su vida: en los años 1977 y 1988, y luego el 14 de septiembre de 2001 en el que dejaba como heredero a su esposo sustituido por sus hijos en la forma que sigue, a Belarmino un piso y en el remanente por iguales a Antonia , Ambrosio y Iván , el 12 de junio de 2007 sigue instituyendo heredero al esposo sustituido por sus hijos Belarmino e Ambrosio , el 10 de diciembre de 2009 sigue instituyendo heredero a su esposo sustituido vulgarmente por sus hijos Bárbara , Belarmino e Ambrosio ,y finalmente el testamento que nos ocupa de 3 de abril de 2012 (fallece el 22 de febrero de 2015) en el que deshereda expresamente a sus hijos Belarmino , Ambrosio y Antonia por la causa de desheredación que se analiza, esto es ausencia manifiesta y continuada de relación familiar por causa a ellos imputable y nombra herederos a sus hijos Bárbara y Iván .Por todo ello no se acredita sino al contrario que Belarmino no tuviere relación con su madre y mucho menos que ello le fuera a el imputable.

Y ello sin dejar de significar que cuestión distinta es que los aquí actores no asumieran nunca ni quisieran relacionarse con los hermanos aquí demandados - Bárbara y Iván representado por sus herederos- a los cuales echaban en cara no haber atendido a los padres durante un largo periodo de ausencia de unos 30 años negándose a reconocer la reconciliación y el acercamiento de la madre en los años 2009 y 2011 para con ellos no aceptando una relación que consideraban interesada en los años últimos de las vidas de sus progenitores que fallecieron en el año 2015 la madre y el padre en el año 2011. La conflictiva relación familiar y las tensas relaciones y altibajos continuos de los progenitores entre sí salpicaron y marcaron de por vida las relaciones del núcleo familiar mas sin que Belarmino en concreto perdiera el contacto con la madre a la que atendió hasta que llego la hermana mayor Bárbara en el 2009 quien se hizo cargo de ella que contaba con 79 años de edad y problemas de salud y desavenencias con su esposo a petición suya y luego pidió ayuda a su otro hermano Iván que a partir del año 2011 también se ocupo de ella, sin perder por ello Belarmino el contacto asiduo con la madre aun las lógicas desavenencias en el clima familiar descrito.

Tampoco puede decirse en este contexto de conflicto familiar y tensas relaciones en una familia esencialmente matriarcal que se hacia lo que decía la madre o se estaba en su contra, que la tensa situación que vivía Francisca con su madre, a la que hecho de la familia con 16 años y luego recuperó la relación si bien tuvo siempre una tensa relación con ella pues la relación de madre e hija siempre fue difícil y conflictiva con continuos vaivenes debido además a que cuando la madre echaba al padre de la casa Francisca lo cuidaba lo que provoco el rechazo de la madre para con ella y que nunca tuviera una relación de perdón incondicional para con ella. Y si bien es cierto que cuando la enfermera del hospital en 15 de febrero de 2011 la llama anota que le dice que no tiene relación con la madre ello debe enmarcarse en la situación de no pacifica o controvertida o conflictiva o tensas relación materno filial; si bien en este caso aun las interrupciones en las relaciones visto el propio historial de la testadora no puede ser atribuida a la hija en exclusividad sin que además dicha complicada y tensa relación signifique per sé que la hija se desentendiere de la relación con la madre sin perjuicio de los continuos vaivenes en una dinámica familiar cuanto menos enrarecida y llena de tensiones y conflictos. Y sin dejar tampoco de significar que al igual que su hermano Belarmino las diferencias con sus hermanos avenidos con la madre en los años 2009 y 2011 empeoraron unas relaciones ya de por sí difíciles y conflictivas al no aceptar la reconciliación y el acercamiento de su madre con Bárbara y luego con Iván .

Por todo ello habremos de concluir que aun el clima de desavenencias materno filiales en los términos descritos en un ambiente familiar complicado y con una dinámica disfuncional cuanto menos no concurren los requisitos legales para considerar justa causa la desheredación operada por la testadora en el último de los testamentos para con sus hijos Belarmino y Francisca al no concurrir los presupuestos legales previstos en el articulo 451-17.2.e) y por ello al no acreditarse la certeza de la concurrencia de dicha causa de desheredación debe calificarse de injusta y en consecuencia a tenor de los artículos 451-20 y 451-21 CCCAT declarar injusta la causa de desheredación por no ser cierta la causa invocada en el testamento de 3 de abril de 2012 teniéndola por no puesta respecto a Belarmino y Francisca condenando a los demandados a pasar por dicha declaración.



CUARTO.- La estimación parcial de la demanda y del presente recurso de apelación nos conduce a no hacer declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias- art. 394 y 398.2LEC -

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Francisca y D. Belarmino contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, estimando en parte la demanda declaramos injusta la desheredación de aquéllos contenida en el testamento notarial otorgado por Dña. Elisenda en fecha 3 de abril de 2012 y subsiguiente que se tenga por no puesta la clausula primera respecto a éllos contenida en el testamento. Sin imposición de las costas originadas en las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).