Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 604/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316342120168092851
Recurso de apelación 604/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Vendrell
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 349/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR, SA
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Sixto , Manuela
Procurador/a: Maria Assumpció Polo Aibar
Abogado/a: MARIA LOURDES GALVÉ GARRIDO
SENTENCIA Nº 97/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 13 de marzo de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BANCO
POPULAR SA representada por el Procurador D.Josep Farré Lerín y defendida por el Letrado D.Miguel Angel
Pazos Moya, en el Rollo nº 604/17 derivado del procedimiento Ordinario 349/16 del Juzgado de primera
instancia nº 5 de El Vendrell, al que se opusieron D. Sixto y Dª. Manuela representados por el procurador
Dª. Maria Assumpcio Polo Aibar y defendidos por el letrado Dª. Lourdes Galvé i Garrido.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Sixto frente a Banco Popular S.A., declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO POPULAR SA, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo por D. Sixto y Dª. Manuela , se formuló oposición.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

Se designó ponente a la Magistrada Silvia Falero Sanchez .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte actora se entabló demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 2005, que establecía un límite al tipo de interés aplicable, cláusula, del tenor siguiente: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligaciones, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al '2,85 por ciento nominal anual ni superior al 11,75 por ciento nominal anual'. Solicitó asimismo la actora la condena a la restitución por recálculo de las cuotas abonadas en exceso desde la primera aplicación de la cláusula suelo, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Se opuso la demandada alegando en síntesis: i) los demandantes se subrogaron en la hipoteca concedida al promotor, llevándose a cabo la compraventa, subrogación, ampliación del préstamo y novación en la escritura de fecha 27-7-03, siendo los actores quienes solicitaron al banco una modificación del condiciones, y entre ellas se pactó la cláusula a la variación del tipo de interés, por lo que la demandante no puede alegar desconocimiento. ii) el deber de información de las condiciones del préstamo inicial corresponde al promotor, y sobre los adquirentes pesaba la obligación de exigir dicha información. iii) existieron negociaciones previas a la echa de otorgamiento de la escritura pública. iv) el demandante posteriormente novó el préstamo, y modificó la cláusula suelo. v) la cláusula es válida y supera el doble control de transparencia. vi) la acción de reclamación de cantidad, debe ser desestimada.

La sentencia de instancia estimó la demanda, al considerar que no había resultado acreditado que la entidad bancaria hubiera ofrecido información suficiente y clara al consumidor, declarando la nulidad de la cláusula y condenando a la demandada a restituir la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del préstamo sin la referida cláusula.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia, denunciado error en la valoración de la prueba, al no haber sido tenidas en consideración las circunstancias concretas en las que se suscribió el contrato y la información que se suministró por el apelante. Reproduce el apelante los motivos de oposición de su escrito de contestación, y reitera como hecho relevante, a los efectos de tener por acreditada la información suministrada, que en la escritura de compraventa y subrogación, los demandantes que conocían las condiciones del préstamo, solicitaron su novación, y entre los pactos novados se encontraba la cláusula a suelo. Los actores, entiende el recurrente, conocían qué era la cláusula suelo, y posteriormente el 29-7-05, novaron de nuevo el préstamo, siendo una de las cláusulas modificadas la citada cláusula, que pasó de un 3,25% en la escritura inicial, al 2,85% en la escritura de novación. Existió, sostiene el recurrente, una negociación individualizada; y la cláusula, apunta el recurrente, supera el doble control de transparencia, por lo que no puede calificarse de abusiva.

El motivo se desestima.

Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ).Ninguna prueba se aportó por el apelante del pretendido carácter negociado de la cláusula, ni en la escritura de novación de 2005, ni en la inicial de compraventa, subrogación, y novación del préstamo hipotecario. Y este carácter negociado, no puede extraerse sin más como postula el apelante del hecho de que entre las cláusulas objeto de novación se encontrara la relativa a la limitación del tipo de interés, o que el tipo mínimo se redujera a propósito de la nueva escritura de novación. Tales datos, destacados por el recurrente, resultan insuficientes, si no resultan corroborados por ningún otro elemento de prueba, y nada avala en el supuesto que se examina, el carácter negociado de la cláusula.

Como recuerda la sentencia del TS de 11-4-18 , ' Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.' Al mismo tiempo conviene señalar, que como dijimos en nuestra sentencia de fecha 11-12-18 . ' El propio planteamiento de la entidad financiera de que no le compete informar sobre las condiciones del préstamo hipotecario en el que se subrogaron los prestatarios es un reconocimiento explícito de que no hubo información alguna sobre un elemento esencial del contrato como es la existencia de una cláusula suelo y las consecuencias económicas de la misma, tal y como ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 240/2018, de 24 abril , 311/2018, 24 mayo , 517/2018, de 20 septiembre , entre otras).

En otras palabras, el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que le supondrá subrogarse, sin necesidad de realizar u análisis minucioso y pormenorizado del contrato ( ATJUE 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ). Y esta carga no puede desplazarse ni al consumidor ni al promotor-vendedor, es obligación de la entidad financiera que para eso debe aceptar la solicitud de subrogación de los compradores y comparecer en el otorgamiento de la escritura a prestar el consentimiento ( STS 643/2017, de 24 de noviembre ).' En orden al control de transparencia, que el recurrente estima que la cláusula supera, tanto por razón de la sencillez y claridad de su redacción, como por razón de su comprensibilidad, ya apuntamos en nuestra sentencia de fecha 11-12-18 , antes citada, que el control de transparencia cualificado nada tiene que ver con el control de incorporación que se relaciona con la claridad, concreción y sencillez de la cláusula que incorpora el suelo hipotecario art. 5.5 LCGC 1998), aunque esa falta de claridad también puede ser un indicio cualificado más de la dificultad de comprensión de las condiciones negociales con clara incidencia en el consentimiento del adherente ( art. 1.261 CC ).

El Tribunal Supremo en S. nº 30/2017 de 18 enero dice: 'El control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrifico patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo. El alcance del control de transparencia al que deben someterse las condiciones generales de la contratación responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que regula las condiciones generales '. Esta Sentencia, añade que 'la limitación que conlleva sobre el precio del préstamo (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad preveniente de una condición general. Para que pueda estimarse que concurre, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado (pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo) y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito '. Y sobre dicha información, como se ha explicitado anteriormente, a propósito de la negociación individual de la cláusula, no existe prueba. En la primera escritura de subrogación, en la que ya se introduce por primera vez la cláusula limitativa de los tipos de interés, no hay constancia alguna de la información facilitada a los prestatarios respecto del alcance y significado del suelo incluido, como tampoco la hay respecto de la segunda escritura de novación, en la que la cláusula se modifica. Ni existe prueba de la información precontractual, ni de que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del capital, o a la propia rebaja de suelo, cuando ni siquiera puede tenerse por acreditado que se hubiera advertido a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo antes de concertar la primera escritura de subrogación del préstamo hipotecario; por lo que, debe convenirse con la sentencia recurrida, que la cláusula debe anularse por falta de transparencia.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas al apelante, sin que se aprecien dudas de hecho, como sostiene el recurrente, pues no son tales.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular SA contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Vendrell de fecha 8 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Ordinario nº349/16, que se confirma. Se imponen al apelante las costas de este recurso.

Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.