Sentencia Civil Nº 970/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 609/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/010886

A.p.ordinario L2 609/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1036/08

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Recurrente: KOBIZNOR S.L.

Procurador/a: STELLA VIEJO CASANS

Recurrido: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JAVIER MEDINA S.L.

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº 970/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1.036/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo, y seguidos entre partes: como apelante, el demandado KOBIZNOR S.L. , representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigida por el Letrado Sr. Mikel Alonso Zárraga, y como apelada, que se opone al recurso, la demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JAVIER MEDINA S.L. , representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el letrado Sr. Monzón.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 29 de diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sra. Barreda, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JAVIER MEDINA S.L. debo condenar a KOBIZNOR S.L. al abono de 20.425,88 euros que devengarán el interés legalmente previstos en el Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda.

CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JAVIER MEDINA S.L. deberá desmontar y recolocar las puertas defectuosas (o sustitución de puertas en caso de deterioro de las existentes), recibiendo y anclando convenientemente los marcos a la albañilería. Una vez recolocadas las puertas deben rematarse y pintarse las zonas afectadas, todo ello con aprobación del arquitecto director de la obra o aquél que las partes de común acuerdo designen y, caso de discrepancia, por perito judicial.

Se imponen a la demandada las costas causadas.

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 609/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del proceso la mercantil Construcciones y Reformas S.L. reclama a Kobiznor S.L. veinte mil cuatrocientos veinticinco euros con ochenta y ocho céntimos (20.425,88), que corresponde a la parte precio pendiente de pago de la obra que realizó en el marco de la construcción de treinta trasteros que llevó a cabo la demandada en los locales situados en los números 44 y 46 de la c/ Guipuzcoa de Portugalete. La demandada, que se opuso a la demanda, alegó la existencia de diversos defectos en la obra realizada que detalló, la no realización de algunas actuaciones de la obra comprometida y la pluspetición por consignar en la factura como actuaciones independientes conceptos incluidos en otros y en otros precios superiores a los pactados. La sentencia de instancia estima la demanda en lo sustancial y condena al demandado a abonar a la actora la suma reclamada, con el interés legal desde la fecha de la demanda e impone a la demandada la obligación de desmontar y recolocar las puertas defectuosas y sustituirlas en caso de no ser posible la sustitución por deterioro y proceder al ulterior remate y pintado de las zonas afectadas, con imposición de las costas causadas y, frente a la misma, se alza la demandada con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra desestime la demanda por incumplimiento de contrato, o, subsidiariamante, se minore el importe del debito a la suma que resulta de la aplicación a los trabajos realizados los precios que considera procedentes y de deducir el coste de la reparación de los desperfectos en los términos que se establece en la contestación.

SEGUNDO.- Es doctrina pacifica la que dice que constituye presupuesto esencial de la "exceptio non adimpleti contractus", oponible a la acción de cumplimiento contractual, que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como señala la sentencia de 1 de marzo de 1993 , «en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte». A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 , 10 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 , la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor.

Y es también criterio del Tribunal Supremo, recogido entre otras en STS de 19 de junio de 1995 , que los incumplimientos accesorios no tienen cabida en la "exceptio non adimpleti contractus", ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende, no evidencia la frustración del contrato de compraventa para el apelante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1991 ). En esa línea, en la anterior STS de 6 de noviembre de 1987 , se explica que cuando el importe de las deficiencias no supera el de las cantidades impagadas- en aquel caso sobre el precio aproximado de 10.000.000 pesetas, las deficiencias de construcción apreciadas representan una cantidad insuficiente (150.058 pesetas)- que no impide proclamar que el vendedor, en el momento del requerimiento resolutorio, mediante la tradición material de la cosa, había cumplido su deber fundamental y podía exigir la mayor cantidad representada por el precio correspondiente a la compradora, la cual pudo haber alegado una posible rebaja, pero nunca lícitamente, adoptar una actitud de total impago, continuando en el disfrute gratuito de la posesión...".

Pues bien, en el caso la escasa entidad de los defectos en la ejecución de obra queda en evidencia en la declaración del arquitecto proyectista y director de obra, D. Gumersindo , quien al ser preguntado sobre el certificado final y recibo de la obra ha respondido que es normal firmar el certificado final de obra cuando quedan pendientes "pequeñas reparaciones". Y, en este sentido, se señala que los desperfectos de la obra demostrados se limitan a la incorrecta instalación de once puertas, que ha determinado, en unos casos, el roce de los desplomes con el marco al cerrarse, y, en otros, defectos de cierre -en las fotografías se aprecia falta de encaje de la puerta en el marco de modo que queda un pequeño un hueco u holgura, que son de reparación muy sencilla y de escaso coste, según el parecer coincidente del perito de la actora, D. Lucas , y del testigo perito de la demandada, D. Gumersindo , -ambos peritos han propuesto como primera solución de menor coste un simple anclaje y para el caso de que el problema no se solucionara el desmonte y recolocación de las puertas o sustitución en caso de deterioro, recibido y anclado a la albañilería y ulterior rematado y pintado de zonas afectadas obra de mayor coste pero moderado-, no habiendo quedado probada la existencia de otros defectos en la obra ejecutada, en concreto, la existencia de defectos de planeidad en los enfoscados de algunos pasillos, ni de fisuraciones que el perito de la actora ha explicado que no son defectos sino el resultado normal del acabado cuando se utiliza mortero, que es más barato y que no se produce cuando se utiliza yeso y que las aparentes fisuras en paramentos constituyen la junta natural del mortero con distintos materiales.

Por tanto, no es de aplicación en el caso la excepción de contrato no cumplido y, por consiguiente, no está justificado el impago del precio de la obra.

De otra parte, no procede la deducción de suma alguna sobre el importe reclamado por el coste de trabajos que en la contestación se vinculan a deficiencias en la ejecución de obra por parte de la actora, pues no sólo no se ha demostrado que las actuaciones cuyo precio se pretende repercutir al actor están vinculadas con la obra por él realizada, sino que, por el contrario, como señala la sentencia apelada la prueba practicada en juicio apunta, en unos casos, a una falta de coordinación entre los distintos gremios que intervinieron en la obra, y es importante reseñar que la coordinación se llevaba a cabo por D. Raúl , que es el representante legal de la demandada, y escasa presencia en la obra del arquitecto proyectista y director de la obra en labor de control y supervisión, y al apremio por parte del coordinador y dueño de la obra para la pronta terminación, de manera que se pasaba de una a otra fase de la obra sin que se hubieran asentado y secado los materiales, y cada gremio actuaba por su cuenta, sin atender a lo que habían hecho los otros, iniciandose los trabajos asignados antes de que hubieran concluido los que, según el proceder habitual en la construcción, debían de preceder tal como sucedió por ejemplo con la electricidad y la instalación de puertas, mientras que en otros no se ha demostrado la existencia del desperfecto en cuya reparación se pretende justificar el gasto que se aduce pues nada consta al respecto en el informe del Arquitecto director de obra ni la existencia de la deficiencia se ha justificado suficientemente por otras vías.

Así mismo, es improcedente la pretensión de minoración y exclusión de determinadas partidas de las consignadas en la factura aportada con la demanda como documento nº 7. El precio por metro por la obra de construcción de tabique que recoge en la factura y que comprende alzado y enfoscaso y talochado, es inferior al de mercado y el resultado de la prueba practicada, de la que merece especial mención el documento nº 5, respecto a cuyo contenido no resultan satisfactorias las explicaciones del Sr. Raúl , demuestra que el precio fue aceptado por el que es el representante de la demandada. Y la negativa a aceptar las horas facturadas por demolición de tabiques y soldados en zona de los anteriores baños, carece de justificación objetiva y el perito de la demanda ha señalado que las horas facturadas son adecuadas al trabajo realizado y no se ha practicado prueba contradictoria distinta del interrogatorio del demandado. Por otra parte ha quedado probado que las demás actuaciones que son objeto de facturación especifica que se engloban en el epígrafe "trabajos fuera de presupuestos" no están incluidas en otras sino que corresponden a trabajos no previstos inicialmente, pues así lo ha indicado el perito de la actora que es el único de los dos expertos que han intervenido en juicio que ha dictaminado sobre tal cuestión.

En consecuencia, la mercantil demandada deberá abonar al actor la cantidad reclamada como parte del precio pendiente de pago de la obra realizada.

TERCERO.- La sentencia de instancia condena a la mercantil demandada al abono de la cantidad reclamada, por tanto, los pedimentos contenidos en la demanda se han estimado en su integridad, sin perjuicio de que se haya atendido en cierto modo alguno de los argumentos de oposición esgrimido por el demandado y, en este sentido, se señala que en la contestación no se solicitó la reparación de la puertas defectuosamente instaladas por el actor, actuación que éste había intentado antes de interponer la demanda y que no llevó a cabo por la oposición del demandado, sino la deducción de 7.960,20 euros por la reparación del defecto con base en un presupuesto absolutamente desorbitado con relación al coste de tal obra, y al respecto nos remitimos a la sentencia apelada, pretensión que no ha sido atendida.

En consecuencia, debe mantenerse inmodificado el pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia.

CUARTO.- La reciente STS de 5 de mayo de 2010 , que recoge la evolución seguida por la doctrina jurisprudencial sobre la iliquidez de la deuda respecto al devengo de intereses, dice que "La STS de 16 de noviembre de 2007 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005 , se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

De acuerdo con la doctrina expuesta, debe mantenerse la condena a la demandada al pago de intereses de demora del art. 110 y 1108 CC desde la fecha de la interposición judicial, pues la parte demandada no pagó la suma que le reclamaba la actora en concepto de diferencia entre el precio de la obra ejecutada y las entregas a cuenta con el pretexto de la existencia de desperfectos, cuya reparación intentada por la actora impidió que se llevase a cabo.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demanda apelante las costas del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viejo Casans, en representación de KOBIZNOR S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baracaldo, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.036/08, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada.

Se impone a la demandada apelante el pago de las costas de la apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de enero de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.